湖北马渡河电力有限公司与成都新艺置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂05民终1292号

上诉人（原审原告）：湖北马渡河电力有限公司，住所地五峰土家族自治县傅家堰乡鸭儿坪村二组。

法定代表人：颜宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦建周，湖北德豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都新艺置业有限公司，住所地四川省成都高新区肖家河二环四段16号1单元11号。

法定代表人：詹成元，该公司经理。

委托诉讼代理人：马福顺，四川发现律师事务所律师。

上诉人湖北马渡河电力有限公司（以下简称马渡河公司）因与被上诉人成都新艺置业有限公司（以下简称新艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2012）鄂五峰民初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

马渡河公司上诉请求：撤销原判，改判支持马渡河公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院判决超出诉讼请求范围，马渡河公司一审中依据《合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，请求解除合同，而一审判决是以合同客观不能履行判决解除合同。所以超出了诉讼请求范围。2、客观能否履行合同双方是清楚的，本案中合同双方并不认为合同不能履行。（2011）五民初字第00134号民事判决也认为合同客观不能履行，所以一审判决认为合同不能履行，没有事实基础。3、27万元符合定金的法律形式，如果马渡河公司的请求得到一审法院判决支持，就应该判决双倍返还。即使按照一审法院认为，非双方过错解除合同也应该返还定金而不是驳回该诉讼请求。4、（2011）五民初字第00134号民事判决认定新艺公司在具备施工条件的情况下并没有完成施工构成违约，法院判决支持马渡河公司要求履行合同诉请，判决生效后，新艺公司并没有继续履行合同，至今有好几年时间，目前该工程已验收，所以新艺公司的迟延履行合同的行为导致合同无法实现，马渡河公司可以请求解除合同并要求新艺公司双倍返还定金。

新艺公司辩称，虽然新艺公司一审中主张的部分事实应当认定而未认定，但是一审法院判决主要事实认定清楚，适用法律正确，新艺公司服从一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、施工合同继续履行有困难，主要原因是马渡河公司在防渗面未施工完的情况下就蓄水等原因所致。若要继续施工就需要马渡河公司排除积水、淤泥杂物等以后，将施工工作面交付新艺公司。2、马渡河公司所称签订补充协议后新艺公司不复工不属实，整个大坝防渗刚施工小部分后双方于2009年7月30日签订补充协议，新艺公司随即制定补充施工措施，并于2009年8月3日同意补充措施，随后新艺公司完成大部分施工量（2011）五民初字第00134号案件判决后的合同履行问题一审判决书已经认定系在新艺公司多次催促后马渡河公司未提交工作面并通知新艺公司致不能继续施工。3、马渡河公司一审提交的证据《大坝防渗涂料施工工程监理报告》系伪造，其印章与监理中心的正确名称，该监理中心在该工程使用项目章都不一致，该事实可以向监理中心核实。新艺公司也提交了正确的印章印文，马渡河公司伪造证据的行为应该予以追究。4、新艺公司已经完工部分质量合格，而马渡河公司依据伪造证据提出的质量问题和停工损失不成立，一审法院不支持马渡河公司的鉴定申请是正确的。5、在本案一审判决后从宜昌市水利水电规划设计院查询得知该工程2015年12月8日--9日已经通过该工程验收委员会进行的完工蓄水验收。6、一审判决不存在超出诉请审理的问题，本案所涉工程2010年1月就已事实终止合同的履行，电站于2010年3月蓄水后运行发电，至今已经6年，马渡河公司的诉讼行为实质上是拖延支付工程款。补充协议所约定的定金是不成立的，该定金应视为已经支付的工程款，马渡河公司主张适用定金法则没有事实和法律依据。

马渡河公司向一审法院起诉请求：解除《施工合同》及《补充协议》，由新艺公司双倍返还定金54万元，并赔偿损失。

一审法院认定事实：2009年2月12日马渡河公司与成都新艺防水材料工程有限公司签订《湖北马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》，约定成都新艺防水材料工程有限公司为马渡河公司电站上游坝面进行防渗涂层施工，施工单价为72.00元／㎡，施工面积余额15000㎡，工程总价约为1080000.00元。合同未约定明确的工期，按马渡河公司安排的施工计划施工。2009年7月30日，马渡河公司与成都新艺防水材料工程有限公司签订《湖北马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同补充协议》，约定由成都新艺防水材料工程有限公司优化施工方案后施工，马渡河公司指定专人进行工程管理，要求所用防水材料的固体含量≥30%，涂料最薄处0.8mm，大坝蓄水后廊道上游面不漏水，2009年9月15日前完工。马渡河公司前期支付给成都新艺防水材料工程有限公司27万元材料款转为履约定金。2010年1月27日成都新艺防水材料工程有限公司停工撤场。后马渡河公司与成都新艺防水材料工程有限公司因履行《湖北马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》及《湖北马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同补充协议》产生争议，马渡河公司于2011年向五峰土家族自治县人民法院提起诉讼，要求继续履行合同、赔偿损失，成都新艺防水材料工程有限公司反诉要求支付工程款，五峰土家族自治县人民法院于2011年11月22日作出（2011）五民初字第00314号民事判决书，判决成都新艺防水材料工程有限公司在判决生效后30日内履行双方签订的施工合同，恢复马渡河电站大坝防渗涂层施工，驳回马渡河公司的其他请求和成都新艺防水材料工程有限公司的反诉请求。该判决已生效。2012年4月13日成都新艺防水材料工程有限公司更名为新艺公司。因成都新艺防水材料工程有限公司一直未复工，再次引发争议，马渡河公司向五峰土家族自治县人民法院提起诉讼，五峰土家族自治县人民法院于2012年6月5日立案受理。新艺公司分别向成都市高新区人民法院提起诉讼，成都市高新区人民法院于2012年6月13日立案受理，要求马渡河公司提供符合施工要求的施工工作面。新艺公司在答辩期内向五峰土家族自治县人民法院提出管辖权异议，认为该案应移送成都市高新区人民法院审理。五峰土家族自治县人民法院于2012年7月17日作出（2012）鄂五峰民初字第00288-1号民事裁定书，裁定：驳回管辖异议。新艺公司不服该裁定，以马渡河公司应申请执行（2011）五民初字第00314号民事判决，不应以完全相反的诉讼请求另行起诉，五峰土家族自治县人民法院受理案件不符合案件处理程序为由，向本院提起上诉。本院审理后，认为本诉与前诉诉求完全不同，于2012年11月17日作出（2012）鄂宜昌立民终字第00111号民事裁定书，裁定：驳回新艺公司的上诉，维持原审裁定。

一审法院另认定，马渡河公司承建的电站已投入运行，大坝现已蓄水。

一审法院认为，马渡河公司作为建设单位，与具有防水工程专业承包资质的成都新艺防水材料工程有限公司订立的坝面防渗涂层施工合同及相关补充协议，合法有效，双方应遵照执行。新艺公司由成都新艺防水材料工程有限公司更名而来，本应继续履行成都新艺防水材料工程有限公司的义务。但因大坝蓄水，电站已投入运行，抽水施工势必给马渡河公司造成巨额损失，故双方原签订的协议和补充协议已难以履行。马渡河公司要求解除施工合同的诉讼请求，予以支持。马渡河公司主张新艺公司双倍返还定金的诉讼请求，因新艺公司未及时复工，是客观履行不能，故不予支持。马渡河公司主张赔偿损失，因马渡河公司提交的证据不足以证明损害结果事实，且损害结果的原因是客观不能履行，故不予支持。新艺公司辩称马渡河公司的起诉不符合一事不再理原则，应通过执行或审判监督程序处理，因前一案件是以工程不符合质量要求为由，后一个案件是以新艺公司根本违约为由；前一案件的诉请是履行合同，赔偿损失，后一案件的诉请是解除合同，两案件的事实理由和诉讼请求不同。依照生效判决继续履行合同产生的争议，实质仍为合同纠纷，通过执行程序无法处理；新艺公司的消极行为发生在前案判决以后，此事实不能证明前案错误，通过审判监督程序无法解决。故新艺公司的抗辩理由，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和合同法》第九十四条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、解除马渡河公司与新艺公司签订的湖北马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同及补充协议。二、驳回马渡河公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9200.00元，由新艺公司负担4600.00元，马渡河公司负担4600.00元。

二审中，双方均没有提交新的证据。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一审中新艺公司提交的新艺公司向马渡河公司于2012年2月18日和2012年5月29日分别发出的《复工告知函》和《再告复工告知函》，证实新艺公司在（2011）五民初字第00314号民事判决书生效后，为履行该生效判决向马渡河公司发出催告要求马渡河公司交付具备继续施工条件的工作面，并给予复工的通知，但马渡河公司没有证据证实其在收到该通知后做了相应的工作，因此，新艺公司未继续施工的主要原因在于马渡河公司，马渡河公司认为新艺公司违约事实依据不足，且二审中双方均陈述本案所涉工程已竣工验收，新艺公司继续施工已无必要，故一审判决解除马渡河公司与新艺公司签订的湖北马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同及补充协议，并无不当。由于本案新艺公司不构成违约，马渡河公司请求双倍返还定金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不能成立，应予以驳回，马渡河公司已经给付的资金由双方在工程结算中抵扣。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9200元（马渡河公司已预交），由马渡河公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹为民

审判员　　李　平

审判员　　关俊峰

二〇一六年十月十日

书记员　　张　娟