湖北马渡河电力有限公司、成都新艺置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终377号

上诉人（原审被告）：湖北马渡河电力有限公司，住所地湖北省五峰土家族自治县。统一社会信用代码91420529676473609D。

法定代表人：颜宇宙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖沛，湖北三雄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都新艺置业有限公司，住所地四川省成都市高新区。统一社会信用代码：91510100633122462Y。

法定代表人：詹成元，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马福顺，四川发现律师事务所律师。

上诉人湖北马渡河电力有限公司（以下简称马渡河公司）因与被上诉人成都新艺置业有限公司（以下简称新艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初545号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

马渡河公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回新艺公司的诉讼请求，并由新艺公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。马渡河公司一审提供的《宜昌市五峰县工商局立案审批表》、《扣留财物通知》、《检验报告》、《监理通知》、《减免申请》、《行政处罚决定书》等证据相互印证，足以推翻新艺公司提供的湖北省五峰土家族自治县人民法院（2011）五民初字第00314号民事判决书（以下简称314号民事判决书）所认定的事实，一审仍然采信该民事判决书，认定本案所涉防渗涂层工程质量合格错误。2.一审判决适用法律错误。由于本案所涉防渗涂层工程质量不合格，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，判决本案所涉施工合同解除后马渡河公司应向新艺公司支付已完工工程的工程款并承担欠付工程款的利息属适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第二十九条的规定，判决驳回新艺公司的诉讼请求。

新艺公司答辩认为：1.一审判决认定事实清楚。马渡河公司于本案中所提供的拟证实本案所涉工程存在质量问题的证据在314号案的审理过程中即已提交，当时审理该案的人民法院经举证、质证程序，最后综合全案证据情况认定本案所涉工程不存在工程质量问题。因此，马渡河公司于本案中所提供的相关证据不足以推翻314号民事判决书所认定的事实。2.原审适用法律正确。因本案所涉工程质量合格，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，判决马渡河公司应向新艺公司支付已完工工程的工程款并承担欠付工程款的利息正确。马渡河公司上诉援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》并不存在。3.一审判决在确定欠付工程款利息的起止时间时适用法律虽有不当，新艺公司为早日结束漫长的诉讼程序未提出上诉。因此，请求二审人民法院依法驳回马渡河公司的上诉，维持原判。

新艺公司一审诉讼请求：1.马渡河公司立即支付新艺公司工程款888471.00元，并自2010年3月25日起至工程款付清之日按中国人民银行同期贷款利率二倍计算支付工程款的资金利息和资金占用费损失（计算至2017年8月12日为787185.30元）；2.案件受理费等诉讼费用由马渡河公司承担。

一审法院认定事实：新艺公司原名称为成都新艺防水材料工程有限公司，2012年更名为新艺公司，取得建筑防水工程叁级资质。

2009年2月12日，新艺公司与马渡河公司签订《湖北五峰马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》（以下简称施工合同），合同对工程概况、质量标准及验收、技术要求、安全生产、计量及结算、材料设备、双方责任义务、违约责任等进行了约定。合同第四条约定：“防渗涂料规格及施工面积为ＬＪＰ大坝专用高分子防水涂料，数量约15000平方米，单价72.00元（不含税）”。施工中，马渡河公司向新艺公司支付工程材料款300000.00元。新艺公司进场施工完成2415㎡时，马渡河公司认为新艺公司使用的材料不合格导致工程质量亦不合格，双方于2009年７月30日签订《湖北省五峰马渡河电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同补充协议》（以下简称补充协议），补充协议中要求新艺公司制定优化施工方案经马渡河公司同意后继续施工，所用材料ＬＪＰ大坝专用防水材料固体含量≥30%；每道工序经马渡河公司验收合格后进行下一步施工；工程最薄处0.8㎜；马渡河公司支付给新艺公司的300000.00元材料款中的270000.00元转为合同定金；新艺公司确保2009年9月15日前工程完工。经验收合格后，一个月内一次性支付新艺公司工程款的90%，验收合格两个月马渡河公司未付款则按月5‰计算违约金，余下10%工程款作为质保金，一年后付给新艺公司。此后，新艺公司依约制定了《马渡河电站碾压砼上游面防渗涂层补充施工措施》（以下简称施工措施），经马渡河公司签字认可后新艺公司继续施工。后因大坝碾压砼施工与新艺公司的防水涂层施工交叉作业，防水涂层施工作业面在大坝碾压砼施工场地下方，因安全问题，马渡河公司同意新艺公司暂停施工，待马渡河公司通知新艺公司后继续施工。2010年１月27日，新艺公司按照马渡河公司要求不再继续施工。同年3月，新艺公司向马渡河公司递交工程造价结算书，该结算书载明：双方已确认工程量7812㎡，未确认工程量2415㎡，涂料施工工程款73.6344万元、增加人工工资10.35万元、增加基层处理粘洁剂6.1875万元，合计90.1719万元。马渡河公司收到该结算书后未予答复。2011年4月19日，新艺公司向马渡河公司发出催款函，要求马渡河公司支付工程款，马渡河公司未予支付。马渡河公司遂向五峰土家族自治县人民法院提起诉讼，要求新艺公司继续履行合同、赔偿损失、双倍返还定金。新艺公司则提起反诉，要求马渡河公司支付工程款、支付违约金、赔偿误工损失。2011年11月22日，五峰土家族自治县人民法院作出314号民事判决书，判决新艺公司履行合同，恢复施工，同时驳回马渡河公司的其他诉讼请求及新艺公司的反诉诉讼请求。该判决生效后，双方均未上诉。

2012年6月5日，马渡河公司又向五峰土家族自治县人民法院提起诉讼，要求解除与新艺公司签订的施工合同、赔偿损失和双倍返还定金。新艺公司提出管辖权异议，该院裁定驳回后，新艺公司不服向宜昌市中级人民法院提起上诉，该院裁定驳回。2015年8月7日，五峰土家族自治县人民法院作出（2012）五民初字第00288号民事判决书（以下简称288号民事判决书），判决解除双方签订的施工合同及补充协议。马渡河公司不服向宜昌市中级人民法院提出上诉，该院于2016年10月10日作出（2016）鄂05民终1292号民事判决书（以下简称1292号民事判决书），驳回其上诉。

在宜昌市中级人民法院就新艺公司针对288号案所提管辖异议终审裁定驳回后，新艺公司向四川省成都市高新技术开发区人民法院提起诉讼，要求马渡河公司提供施工作业面继续施工。该院将该案移送至五峰土家族自治县人民法院审理，五峰土家族自治县人民法院于2014年5月27日立案受理后，于2015年8月7日作出（2014）鄂五峰民初字第00306号民事判决书（以下简称306号民事判决书），判决驳回新艺公司的诉讼请求。新艺公司遂向一审法院提起本案诉讼，要求马渡河公司支付工程款及利息。

五峰土家族自治县人民法院314号民事判决书确认了以下事实：

1、“原、被告没有争议的7628.00㎡施工面积中，每部分施工单元均附有施工工程序表和质量评定表，监理部门和马渡河公司在施工和工序表的每道工序和质量评定表上均签属了工程合格的意见，该工程序表和质量评定表能够证实新艺公司的施工工程质量符合双方的合同约定”。

2、“马渡河公司认为新艺公司所生产涂料的不透水性不符合合同约定，但未向本院提交按2.0ＰＡ检测不透水性的检验报告，也没有提交其他能够证明新艺公司涂料的不透水性不符合合同约定的相关证据，……因此，新艺公司所用涂料的不透水性指标应认定符合双方合同约定”。

3、“根据现有证据，新艺公司完成了10043㎡的防渗涂层施工”。

4、“马渡河公司向新艺公司支付的款项共计30.00万元（其中27万元转为定金）”。

5、“根据设计要求，马渡河电站大坝坝顶高程应达到304.0Ｍ高程，新艺公司于2010年１月停工并撤离工地时，马渡河电站大坝右岸非溢流坝段尚只碾压到293.0Ｍ高程，左岸非溢流坝段也只碾压到303.0Ｍ高程，新艺公司不可能在约定的工期内完成至大坝300.Ｍ高程的防渗施工。直至本案开庭审理时马渡河公司未向新艺公司提出复工的任何通知及要求，由此说明，双方签订的施工合同尚在履行期间，新艺公司2010年１月的停工不构成根本违约，因此，马渡河公司要求新艺公司双倍返还定金的请求本院不予支持”。

宜昌市中级人民法院1292号民事判决书亦认定：“由于本案新艺公司不构成根本违约，马渡河公司请求双倍返还定金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不能成立，应予以驳回，马渡河公司已经给付的资金由双方在工程结算中抵扣”。

一审判决同时认定：2009年7月31日，新艺公司制定了补充施工措施，其中第二条表述：“整个坝面在原合同外，增涂一层基层粘结剂，用于弥补坝面的强度不足”。该措施尾部有业主及监理代表签署的意见和签名。

一审判决另认定：新艺公司按补充施工措施增加工时690个（工时单价150元／个）。但没有马渡河公司的签字确认。

一审判决还认定：涉案防渗工程双方未正式办理交付，也未对工程量进行结算。

一审法院认为：涉案施工合同及补充协议虽已解除，但合同的权利义务终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，对新艺公司已完成的工程量，马渡河公司应当按照原合同约定支付相应工程价款。

关于涉案防渗涂料质量、工程质量、工程量及返还定金问题：五峰土家族自治县人民法院314号、306号、288号和宜昌市中级人民法院1292号民事判决书均已生效。双方均未申请再审。该四案与本案系同一事实，故该四份判决书中已认定的事实可作为本案定案依据。即“新艺公司所用涂料的不透水性指标应认定符合双方合同约定”。“该工程质量符合双方合同约定”。“马渡河公司要求新艺公司双倍返还定金的请求本院不予支持”，“马渡河公司已经给付的资金由双方在工程结算中抵扣”。

关于马渡河公司对工程总量中的2415㎡有异议的问题，2010年3月6日，新艺公司编制并向马渡河公司递交工程造价结算书，但马渡河公司并未提出异议和及时与新艺公司进行核实或现场重新测量。2011年4月19日，新艺公司向马渡河公司发出催款函后，马渡河公司仍未提出异议，同时，在本次诉讼中马渡河公司也没有提交新的证据证明其异议，故“根据现有证据，新艺公司完成了10043㎡的防渗涂层施工”。

关于使用粘接剂的问题：补充施工措施第二条的表述明确说明系“坝面强度不足”的补救措施。业主及监理代表在该补充措施上的签名是对该问题的确认。“坝面强度不足”的责任不在新艺公司，故应认定系原施工合同中约定的合同之外新增项目，马渡河公司应另行支付粘接剂的材料款。

关于未付工程款资金占用利息问题：根据相关规定，当事人对欠付工程款利息有约定的按约定，没有约定的按银行同期贷款利率计息。工程未交付，也未进行结算的，应从当事人起诉之日起计算。故新艺公司主张按银行同期贷款利率二倍支付利息和资金占用费损失的主张没有法律依据，不应予以支持。

关于增加690个工时问题：涉案工程承包合同、补充协议及补充施工措施中均没有对临时用工作出约定。新艺公司作为有相应资质的专业施工单位，在签订施工合同前，对大坝坝体能否满足涂料施工条件是知道或者应当知道的，合同条款中没有相关约定，说明工程承包合同中约定的每平方米72.00元为固定不变价，该72.00元价款中应包括清洁坝面的工序。如施工中确需在合同约定外增加他项工程而使用临工，也应在使用时由双方协商一致并经马渡河公司签字确认，庭审中，新艺公司没有说明是什么工作大量使用了这些临工，也没有提交相关证据证明实际使用了临工（如临工领取工资名册等），故新艺公司的该项请求不应予以支持。

基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条第一款第三项之规定，判决：一、马渡河公司于判决生效后三十日内支付新艺公司工程款、粘接剂款共计414971.00元（工程款723096.00元+粘接剂款61875.00元-已付材料款300000.00元）及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款年利率4.75%，从新艺公司起诉之日即2017年8月15日起计算到判决确定的给付之日）。二、驳回新艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，本案一审案件受理费19881.00元，由新艺公司负担9000.00元，由马渡河公司负担10881.00元。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：

一、就本案所涉施工合同履行中的相关问题，双方当事人于本案诉讼前已历经三次诉讼，所涉五峰土家族自治县人民法院314号、306号、288号和宜昌市中级人民法院1292号民事判决书均已生效。马渡河公司于本案诉讼中所提供的《行政处罚决定书》、《检验报告》等证据在前几次诉讼中已经提供，当时审理前述案件的人民法院经举证、质证程序，综合全案证据情况认定新艺公司所用涂料的不透水性指标及工程质量符合双方合同约定，故《行政处罚决定书》、《检验报告》并不足以推翻前述生效判决所认定的事实。马渡河公司于本案诉讼中所提供的《宜昌市五峰县工商局立案审批表》、《扣留财物通知》、《减免申请》、2009年4月9日的《监理通知》及2011年12月的《监理报告》虽在前几次诉讼中未向人民法院提供，但经本院审查，前述《宜昌市五峰县工商局立案审批表》、《扣留财物通知》、《减免申请》均系五峰土家族自治县工商行政管理局办理的五工商处字（2010）1号行政处罚案件中的案件材料，其证明内容已集中体现于《行政处罚决定书》中，而前已叙及，《行政处罚决定书》本身即不足以推翻生效判决所认定的事实，该部分行政处罚案件的材料亦当然不足以推翻生效判决所认定的事实；2009年4月9日的《监理通知》反映的是新艺公司第一次停工前的施工状况，314号民事判决书已经认定新艺公司已对2009年6月4日以前完成的防渗透施工进行了整改，其施工质量已达到合同要求，故该《监理通知》已不足以推翻314号民事判决所认定的事实；2011年12月的《监理报告》未经监理单位加盖公章，形式要件不合法，不能作为本案认定案件事实的依据。因此，马渡河公司以其于本案中所提供的证据足以推翻此前生效的民事判决书为由主张新艺公司于本案所涉施工中所用材料不合格、工程质量不合格的主张不能成立，本院不予支持。

二、在此前的生效判决已经认定新艺公司已完工工程质量符合合同约定、双方所签合同业经五峰土家族自治县人民法院314号民事判决书判决解除并经宜昌市中级人民法院1292号民事判决书终审判决维持的情况下，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条第一款第三项之规定，判决马渡河公司支付新艺公司已完工工程的工程款并承担欠付工程款的利息正确。马渡河公司上诉主张一审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第二十九条的规定，经查，最高人民法院并未颁布该司法解释，马渡河公司的该项主张没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。马渡河公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费19881元（湖北马渡河电力有限公司已预交），由湖北马渡河电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱红洲

审 判 员　尹为民

审 判 员　关俊峰

二〇一八年四月十二日

法官助理　戴倩倩

书 记 员　徐　琪