山西省大同市中级人民法院
民事判决书
（2017）晋02民再29号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：程某，男，1968年3月27日出生，汉族，住浑源县。
委托代理人：刘某，山西管辅律师事务所律师。
委托代理人：徐某，男，1964年3月27日出生，浑源县粮食局职工，住浑源县。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：大同市建正建设有限责任公司，住所地：大同市城区拥军路锦绣大厦七层。
法定代表人：焦某，该公司经理。
委托代理人：赵某，山西华瑞律师事务所律师。
再审申请人程某因与被申请人大同市建正建设有限责任公司（以下简称大同建正建设公司）侵权及买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）晋02民终46号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2016年7月22日作出（2016）晋民申619号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人程某及其委托代理人刘某、徐某，被申请人大同建正建设公司的委托代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程某申请再审称，撤销本院（2016）晋02民终46号民事判决，依法改判支持申请人的原反诉请求，驳回被申请人大同建正建设公司的原本诉请求，由被申请人大同建正建设公司承担全部诉讼费用。主要事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）本案缺乏***履行项目经理职责的证据。在没有证据证明***履行项目经理职责的证据的情况下，采信并依据《中标通知书》认定***的项目经理身份并以之排除***的项目经理身份认定明显错误。《中标通知书》中备案的项目经理为***，该证据仅能说明被申请人投标、中标时拟委任的项目经理是***，而无法证明是否实际委任或者***是否实际履行了项目经理的职责。在本案有证据证明***履行项目经理职责的证据，应当以实际的客观事实为基础进行裁判而不能机械的看《中标通知书》文件上的文字。（二）本案缺乏***采购建筑材料系个人行为的证据。本案中申请人程某供应的建筑材料是用于被申请人大同建正建设公司的项目，理应认定**南系代被申请人采购，所形成的欠款当然的应当由被申请人承担。被申请人大同建正建设公司与***之间结算报告上明确写明支付过材料款不过是被申请人内部结算协议而已，何况在协议中明确写明部分建材款系**南替被申请人垫付，更说明了**南系被申请人的职工或者代理人。（三）本案缺乏***将涉案房屋处分给申请人系无权处分的证据。二、原判决适用法律错误。（一）本案针对申请人程某占有的房屋提起的应当是合同诉讼而不能直接提出侵权诉讼。申请人占据诉争房屋的依据是与***之间的约定，根据合同相对性原则申请人应当向***返还，如此被申请人应当以申请人和***为共同被告提起合同诉讼而非侵权诉讼。同时在未出现宣告申请人程某与***之间的协议无效的情况下，直接判决申请人返还房产于法无据。如果**南系职务行为，则被申请人应当以申请人为被告提起合同诉讼而非侵权诉讼。(二)如***的行为均系个人行为，则本案遗漏必要共同诉讼当事人***，二审法院理应发回重审，但其却错误的维持一审判决。（三）原一、二审法院均未审查被申请人与大同市房地产开发公司之间的合同效力、未审查被申请人与***之间的协议的效力、未审查申请人与***之间协议的效力，即按照侵权案件作出判决明显不当。（四）一、二审法院程序问题与实体问题的处理混淆，对于不构成反诉的情况应当是裁定不予受理或者受理后裁定驳回反诉而非判决驳回反诉请求，二审法院依然维持了原错误判决。三、原判决遗漏诉讼请求。
大同建正建设公司辩称，关于本诉，申请人强占涉案商铺毫无事实及法律依据，被申请人作为涉案商铺合法的物权人，依法享有要求申请人搬离涉案商铺的权利。事实是被申请人已向**南支付了涉案商铺的工程款。而申请人非法侵占涉案商铺是因其与**南双方债务纠纷引起的，其侵占是非法的，应立即搬离。关于反诉，再审申请人反诉没有事实和法律依据，人民法院应当驳回。被申请人本诉的诉讼请求是作为物权人请求再审申请人排除妨害、返还原物的侵权责任纠纷法律关系，再审申请人的反诉请求为返还借款的债权法律关系，二者法律关系不同。再审申请人主张的支付建筑材料款40万元及相应利息的相对人应当是***，申请人主张归还借款是依据**南向其借款的事实。因此，两诉求之间不但法律关系、诉讼主体不同，且两诉求不是基于相同事实，更不具有因果关系。申请人提出的反诉请求不符合反诉的条件，应依法驳回其反诉。再者，***并非被申请人的项目经理、代理人，其个人欠款行为与答辩人无关，其行为不属于职务行为。***的借款行为不构成表见代理，再审申请人程某在没有见到被申请人的授权书等相关证明的情况下，认为***有权代表被申请人显然属于主观认识错误。况且，申请人现有证据不能证明其与***之间存在真实债权债务关系，申请人应当承担举证不能的法律后果。再审申请人提出的解除担保责任主体错误，应依法驳回。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回申请人的再审申请。
大同建正建设公司向一审法院起诉请求：判令程某立即搬离浑源县书院小区2号、3号楼商铺，并交付所有商铺钥匙。案件受理费由程某承担。
反诉原告程某向一审法院起诉请求：1、判令大同建正建设公司支付程某建筑材料款40万元及相应的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息）。2、解除程某为大同建正建设公司提供的借款担保责任。
一审法院认定事实：2009年9月5日，原告建正公司中标由大同市房地产开发公司建设的浑源县书院小区廉租房2号、3号楼建设工程，工程项目经理***，该工程由***组织施工。***在施工期间，欠被告程某材料款40万元（欠条时间是2013年9月13日），欠款条只有欠款人***的签名，没有原告建正公司的印章。被告程某现在实际占用浑源县书院小区3号楼商铺第6、7间（从西往东数）两套。
一审法院判决：2009年9月5日，原告建正公司承揽了大同市房地产开发公司开发的浑源县书院小区廉租房2号、3号楼建设工程，工程项目经理***，该工程由***组织施工。***在施工期间，欠被告程某材料款40万元，被告程某称***将书院小区3号楼第6、7间（从西往东数）两套商铺作为欠款抵押，并实际占用该房屋。***作为施工人，无权将浑源县书院小区廉租房抵押给他人，被告程某的主张没有法律依据，因为被告程某占用该房屋，造成原告建正公司无法按期向大同市房地产开发公司交付房屋，其行为已构成侵权。原告建正公司要求被告程某搬离占用房屋的请求符合法律规定，予以支持。关于被告程某所称***欠其款项，可另行向***主张其权利，本案不做处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告程某于判决生效后十五日内搬离浑源县书院小区3号楼6、7间（从西往东数）两套商铺，并交付商铺钥匙。二、驳回反诉原告程某的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告程某负担。反诉案件受理费3650元，由反诉原告程某负担。
程某不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判支持其在原审中的诉求或者发回重审。
二审法院认定事实：对原审法院查明的事实，上诉人程某无异议，被上诉人建正建设公司对***出具的欠条有异议。对双方当事人均无异议的事实，依法予以确认。本案在二审中的争议焦点是案外人**南签订欠条行为是否构成表见代理？上诉人程某占用本案诉中的房屋是否属合法占有？
二审法院认为，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。原审中，上诉人程某提交欠条，内容为“今欠到程某材料款四十万元整（廉租房2号、3号工地用料）。如在竣工前该款处理不完，用该工程铺面房抵减，最后统一结算。欠款人：***，2013.9.13”。**南虽系浑源县书院小区廉租房2号、3号楼的实际施工人，但在该欠条中，***并未以被上诉人建正建设公司的名义签订，而且上诉人程某亦未提交供货合同等票据，证实其为廉租房工程供应材料的事实，故二审法院认为签订欠条行为系***的个人行为，不构成表见代理，被上诉人建正建设公司不应承担相应的民事责任。所以，上诉人程某请求被上诉人建正建设公司支付其欠款的诉求，不予支持。上诉人程某占用浑源县书院小区3号楼商铺第6、7间（从西往东数）两套，没有法律依据，故应当予以返还。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人程某负担。
本院再审查明，2009年9月5日，大同建正建设公司承揽了大同市房地产开发公司开发的浑源县书院小区廉租房2号、3号楼建设工程。2013年12月20日，该工程竣工验收。程某现在实际占入浑源县书院小区3号楼商铺6、7间（从西往东数）两套。该事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的主要焦点为：1、被申请人大同建正建设公司是否承担本案还款责任及申请人程某占有浑源县书院小区廉租房3号楼中的商铺是否合法？2、原审法院是否存在程序违法？
本案申请人程某主张案外人**南系被申请人大同建正建设公司的项目经理,且申请人程某供应的建筑材料是用于被申请人大同建正建设公司的工程项目，***出具欠条的行为属于职务行为,大同建正建设公司应当承担相应的民事责任。被申请人大同建正建设公司对此予以否认。依据被申请人大同建正建设公司提供的中标通知书显示，该工程的项目经理为***。被申请人大同建正建设公司提供的其与**南签订的工程结算协议书约定，该工程由乙方即***以包工包料方式施工完成。说明***系浑源县书院小区廉租房2号、3号楼建设工程的实际施工人，即***与大同建正建设公司之间建立了建设工程转包合同。申请人程某提供了***出具的内容为：因廉租房2号、3号工地用料，欠程某材料款40万元，如竣工前该款处理不完，用该工程铺面房抵减，最后统一结算的欠条。但该欠条仅显示***系以个人名义向申请人程某赊购工地用料。申请人程某对于其与***的赊购往来及对欠款的结算过程，均未提供证据证实被申请人大同建正建设公司参与或进行签字确认，也没有任何证据证明该签约与结算行为事先获得被申请人大同建正建设公司的授权或事后获得了追认。因此，现有证据不能证实***出具欠条的行为属于职务行为亦或构成表见代理，该行为属于***的个人行为。申请人程某提供的***出具的欠条对被申请人大同建正建设公司不发生法律效力。申请人程某无合法根据占用浑源县书院小区3号楼中的商铺，应依法腾出。据此，综合本案现有证据分析，本案的转包合同与买卖合同是两个分别独立的合同，各方均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利。实际承包人***对大同建正建设公司依法享有工程款的结算以及求偿权。同样的，对***施工过程中欠下的相关款项，依权利义务相一致原则，也应由工程的实际承包人**南来偿付。故申请人程某诉称的买卖合同关系，应向合同相对方***主张。依现有证据本案应依法驳回申请人程某要求被申请人大同建正建设公司承担还款责任的请求。关于程序问题，申请人程某主张原审法院对于不构成反诉应当是裁定不予受理或者受理后裁定驳回反诉，而非判决驳回反诉请求。经审查，原审法院经过实体审理后认定大同建正建设公司对程某提供的***出具的欠条不承担民事责任，判决驳回程某对大同建正建设公司的反诉请求并无不当，故其该项请求，依据不足，本院不予支持。程某主张原判决遗漏了诉讼请求，因在原判决主文中对该诉讼请求中相关的查明事实部分已予以判决，故其该项请求，依据不足，本院亦不予支持。
综上，原二审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2016）晋02民终46号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 宋任国
审判员 ***
审判员 白海叶
二0一七年十月二十三日
书记员 ***