绍兴县金品置业有限公司、***等破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终2492号

上诉人（原审被告）：绍兴县金品置业有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全街道畈里金村五洋桥，统一社会信用代码9133062168313578XF。

诉讼代表人：陆国庆，系被告绍兴县金品置业有限公司破产管理人浙江中行律师事务所负责人。

委托诉讼代理人：陈权，浙江中行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月29日出生，汉族，住绍兴市柯桥区，公民身份号码330621196804295632。

委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江众立建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥街道和门程村，统一社会信用代码91330621145967116L。

诉讼代表人：于建国，系浙江众立建设集团有限公司破产管理人浙江六和律师事务所指派负责人。

委托诉讼代理人：于建国，浙江六和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：茹思颖，浙江六和律师事务所实习律师。

上诉人绍兴县金品置业有限公司（以下简称金品公司）因与被上诉人***、被上诉人浙江众立建设集团有限公司（以下简称众立公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人金品公司的委托诉讼代理人陈权、汪文峰，被上诉人***的委托诉讼代理人徐华，被上诉人众立公司的委托诉讼代理人于建国到庭应询。本案现已审理终结。

金品公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回被上诉人***一审全部诉讼请求；3．本案诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、被上诉人仅提起代位权诉讼，一审判决超出被上诉人众立公司的诉讼请求作出判决，诉讼程序不合法。根据被上诉人***在一审中的起诉事实与理由，是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十五条提起代位权诉讼，一审判决第3页也表述为“原告认为，被告金品公司…已构成违约，应按照合同约定付清全部拖欠工程款。由于被告众立公司怠于行使诉讼权利，致使原告未能取得工程款，因而由原告代位行使权利”。由此可见，被上诉人***在一审中提起的是代位权诉讼，而上诉人及被上诉人众立公司在一审中也是按照代位权诉讼争议进行抗辩的。一审判决在第29页认定“故原告行使代位权不符合上述第2、3两个成立条件，本院不予认定。鉴于原告的代位权诉讼理由不成立，…”，既然***的代位权诉讼不符合法定构成要件，自然应当驳回其诉讼请求。然而一审判决在认定***代位权诉讼不成立的情况下，没有驳回其诉讼请求，反而认为“本院对两被告提出的被告众立公司作为被告主体不适格，应作为第三人参加诉讼的抗辩理由不予采纳”，并最终依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条即实际施工人权利保护条款，判决金品公司、众立公司承担民事责任。一审判决引用的条款与被上诉人***起诉主张的条款不同，两者的法理依据不同，属于不同的法律制度。如果***在一审中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条起诉，则上诉人所抗辩的事实与理由自然均与本案有重大区别。本案中，一审判决支持***诉请的法律基础，***从未向法院提出过，上诉人及众立公司没有也不可能抗辩过，这实质上剥夺了一审被告的答辩、举证、辩论权，一审判决直接改变一审原告的诉由作出判决，程序错误。庭询中补充陈述：上诉人在一审中提交了大量证据，并提出了债权应抵销等大量抗辩理由，但一审法院既未对上诉人的证据作出分析认定，也未对上诉人提出的抗辩进行审理，属漏审，程序错误。二、众立公司已经被法院受理破产清算申请，一审继续审理***的给付之诉，且对金品公司作出给付判决，适用法律错误。本案审理过程中，众立公司已经被法院受理破产清算申请，即使***对众立公司的债权成立，也只能通过破产清算程序受偿，一审判决主文第一项“确认***对众立公司享有工程款及利息债权”是确认判决，并非给付判决。金品公司是否欠付众立公司工程款以及具体的款项数额，其主张债权的权利属于众立公司破产管理人的催收职权，应由金品公司管理人与众立公司管理人之间协商解决。一审在众立公司被法院受理破产清算申请后，仍判决“被告金品公司应在其对众立公司所负共益债务27671328.01元（不包括利息）范围内向***清偿…，限于本判决生效后十日内履行完毕”，相当于将一审判决主文第一项的确认判决变更成了给付判决，与破产法规定的破产清算分配程序不符。根据《中华人民共和国企业破产法》规定，破产费用和共益债务在破产分配时，要优先于债权人的破产债权从债务人的破产财产中支付，管理人应当对破产费用和共益债务进行及时的核实、确认、处理，该法第四十三条明确了破产费用和共益债务的清偿顺序以及破产财产不足清偿破产费用的处理方式，即债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；当债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。因此，《中华人民共和国企业破产法》第四十三条中第一款中对共益债务“随时清偿”并不意味着可以判令债务人对该债务立即支付，共益债务的债权人可以在破产程序中请求破产管理人依法及时处理。故一审判决对破产企业金品公司作出给付判决，于法不符。庭询中补充陈述：对于不能对破产企业作出给付判决，绍兴市中级人民法院有在先案例，应当参照适用。三、一审判决认定事实错误。1．对上诉人已付工程款金额认定错误。被上诉人起诉状主张“截止起诉前，被告支付工程款82274335.98元”，上诉人也认可直接支付工程款82274335.98元，且与实际支付工程款的付款财务凭据相符，足以认定。诉讼中，被上诉人反悔称“但所涉该21套房屋至今未交付到位，即对原告来说，实际并未收到该笔工程款，故必须在原已付工程款总额中减除人民币1505.7243万元”。一审认为“鉴于双方争议的1505.7243万元涉及案外人马煋，本案中不宜认定，双方可另循法律途径解决，故本案中认定被告金品公司已支付的工程款金额为82274335.98元-15057243元=67217092.98元”。上诉人认为，一审判决此处认定事实错误。首先，金品公司已经将此1398.172564万元工程款支付给了众立公司，众立公司收款后有没有将此款支付给被上诉人***，这是被上诉人***和众立公司之间的争议，但不能否定金品公司已经将此1505.7243万元工程款支付给了众立公司的事实，一审判决因***提出异议而扣减金品公司支付给众立公司的工程款数额，显然与查明的事实不符。其次，被上诉人在一审起诉状中已经明确自认“被告支付工程款82274335.98元”，事后意图反悔，应由其提供足以推翻的证据，一审判决“鉴于双方争议的1505.7243万元涉及案外人马煋，本案中不宜认定”，说明被上诉人众立公司没有提供足以推翻自认的证据，一审判决却认可其推翻自认，于法不符。再次，“被告支付工程款82274335.98元”有银行付款凭据为证，总额完全相符，根本不容推翻。案外人马煋最多只涉及购房纠纷，该购房纠纷如何处理，不影响对“被告支付工程款82274335.98元”这一确凿无疑事实的认定。一审判决“鉴于双方争议的1505.7243万元涉及案外人马煋，本案中不宜认定”的理由不符合本案客观事实。最后，一审判决认为“鉴于双方争议的1505.7243万元涉及案外人马煋，本案中不宜认定，双方可另循法律途径解决，故本案中认定被告金品公司已支付的工程款金额为82274335.98元-15057243元=67217092.98元”，此处的“双方”指的是谁？从判决扣减金品公司已付众立公司的应付工程款数额来看，指的应当是金品公司和众立公司。但是，众立公司对于已收款82274335.98元并无实质争议，一审判决为何要让没有争议的众立公司与金品公司“另循法律途径解决”。庭询中补充陈述：即便认为要“另循途径法律”，涉及的款项金额也应为1398.172564万元，而一审判决扣除1505.7243万元没有依据。2．对案涉工程价款认定错误。⑴众立公司与金品公司分别于2016年5月25日、2016年9月9日签订的《建设工程施工合同》“专用合同条款”第12.4.7条第10项和14.2条约定，承包人众立公司必须认可发包人金品公司委托的审计单位及审计结果。随园住宅小区一期工程（续建）、随园住宅小区一期场外工程的结算由金品公司委托浙江中兴工程项目管理有限公司（以下简称中兴公司）审计。根据中兴公司审定，随园住宅小区一期工程（续建）、随园住宅小区一期场外工程的工程款为87169968元。⑵即使按照浙江同济工程管理有限公司（以下简称同济公司）审计的意见，也应扣除金品公司在《随园一期住宅小区续建及场外工程造价鉴定意见书》中提到的费用。⑶如果按照一审判决，未到期的保修金也应以一审判决认定的工程款总额进行计算。3．一审判决未扣除金品公司提出的抵销债权等费用，认定错误。金品公司应付众立公司的工程款中应扣除以下费用：⑴众立公司未按图纸施工部分的费用：消防一、二期交界处未施工的173942.02元；⑵1％的保修金（即871699.68元）尚未至退款时间；⑶保修期内未予修复项目的费用，因众立公司未履行保修义务，其到期的保修金应全部扣留后另行结算；⑷众立公司应承担的用电费64713.33元；⑸金品公司出借给众立公司的4537353.02元；⑹众立公司应为随园一期部分业主承担的自行车棚购买款362820元，金品公司已主张与应付众立公司的工程款相互抵销；⑺众立公司应付随园一期消防工程、智能化工程施工方上海安保设备开发工程有限公司的约340万元；⑻众立公司应支付给中兴公司的审核费1857792元；⑼众立公司应继续安装场外窨井防坠网，未安装前，4.5万元工程款暂不能结算。另外，随园一期续建期间，根据《建设工程施工合同》约定，随园一期购房者由众立公司负责寻找。据金品公司现在掌握的情况，众立公司在寻找购房者的过程中，从“意向购房人”处收取了“购房定金”9万元，众立公司无权收取定金，也无权代理金品公司对外签订商品房买卖合同，该9万元应由众立公司退还给“意向购房人”。且众立公司尚未向城建档案馆交齐全部档案资料。4．本案所涉施工合同系通过招投标程序签订，一审认为“被告金品公司经与被告众立公司协商一致，订立《建设工程施工合同》”（一审判决第16页），与事实有出入。***与众立公司究竟存在什么关系，法院并没有查明。金品公司从来不知道***所称的众立公司将工程发包给***的事宜，从未有通过众立公司向***支付工程款的意思表示和行为。一审判决“迄今原告已收到被告金品公司通过被告众立公司支付的款项”（一审判决第24页）的表述，与客观事实不符。以马煋名义购买的21套房，一审认定“上述购房合同因客观原因被解除”（一审判决第15页），“后上述购房合同因客观原因被解除”（一审判决第26页），没有证据支持。况且，该合同有没有解除，与本案争议焦点本来没有关联，本案判决不宜对与本案无关的案外争议作出认定。四、一审判决适用法律错误。1．一审判决认为“2016年6月25日（此处笔误，实际应为2016年5月25日）签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4‘工程进度款支付’规定：若由其他单位中标，其工程款优先于本合同承包人的工程款支付。实际上是限制了承包人的上述法定优先受偿权，鉴于签订合同时被告金品公司已经进入破产清算，上述条款限制承包人的优先受偿权，势必损害建筑工人的利益，…应认定无效”属适用法律错误。首先，本案合同系通过招投标程序签订，投标人投标时已经对相关付款条件作出响应，应维护中标合同的效力。其次，上述《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4“工程进度款支付”中并没有如一审判决所引用的条文；本案所涉工程涉及烂尾楼复建保护购房业主生存权，招标付款条件系由相关单位共同确定，合同应属有效。再次，其他工程款是否优先于本合同承包人的工程款支付，这是依法享有建设工程优先受偿权的不同工程款之间的先后支付顺序，即不同的优先受偿权之间的支付顺序，而不是工程款与其他非工程款之间的清偿顺序，实质上不损害承包人的建设工程价款优先权，合同约定并无不妥。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，诉讼程序有误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人***的诉讼请求。

***未向本院提交答辩状，庭询时辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审法院根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释相关规定，判决金品公司在欠付工程款范围内向实际施工人承担支付责任，适用法律正确。二、一审法院根据司法审计报告来确认案涉工程造价，于法有据。虽然***对于司法审计报告未将确认部分计入造价有异议，但为尽快拿到工程款，解决欠付的人工工资等问题，不选择上诉，将另行寻找其他途径解决。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

众立公司未向本院提交答辩状，庭询时辩称：一、法律方面，在金品公司、众立公司均已破产的情况下，案涉工程款的支付确实存在争议，众立公司在一审中也曾提出是否应先将款项支付给众立公司的意见。二、事实方面，在一审法院委托的鉴定机构已对案涉工程造价出具报告的情况下，一审法院据此认定的工程造价是准确的。上诉人对工程造价的争议，一部分是众立公司已垫付的部分，一审有些没处理，两公司管理人之后可另行结算；一部分是小额施工费用，鉴定机构在接受委托、进行鉴定时，必然进行了考量，应不存在争议。

***向一审法院起诉请求（变更后）：1．确认原告对被告众立公司享有债权工程款本金人民币40810808.02元【原告认可的案涉工程造价108027901元-（已收工程款82274335.98元-尚未交付的马煋21套房子的房款15057243元）】，以及自起诉之日起至被告裁定破产之日止的利息622500.86元（自起诉之日2020年4月27日起至被告众立公司裁定破产之日2020年9月17日止根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告金品公司在欠付被告众立公司工程款范围内对上述第1项款项向原告承担付款责任；3．判令被告金品公司退还原告保证金60万元；4．判令原告的上述施工完成的工程款及保证金对被告金品公司享有优先受偿权。5．确认上述第一、二两项欠付工程款及保证金属于破产共益债务；6．本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：案涉随园住宅小区一期工程位于绍兴市柯桥区福全街道五洋桥，该项目由被告金品公司开发，由被告众立公司承包施工。项目开发过程中，2015年10月29日，绍兴县贤盛小额贷款股份有限公司以不能清偿到期债务为由申请金品公司进行破产清算。一审法院经审查，于同年11月26日作出（2015）绍柯破（预）字第3号民事裁定书，裁定如下：受理申请人绍兴县贤盛小额贷款股份有限公司对金品公司的破产清算申请，并于同年12月3日作出（2015）绍柯商破字第16-1号决定书，指定浙江中行律师事务所担任金品公司的管理人。

2016年6月25日，为使该项目得以顺利竣工，被告金品公司经与被告众立公司协商一致，订立《建设工程施工合同》一份，主要内容，双方就随园住宅小区一期工程（续建）工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：工程概况：工程名称：随园住宅小区一期工程（续建）。工程地点：福全镇五洋桥。工程内容：施工图范围内的全部工程内容（包含电梯、智能化），具体详见施工图。工程承包范围：1．按原设计内容和要求范围内余下随园住宅小区一期工程的所有未完成的建设工程【随园住宅小区（一期）已完工部分详见附件】，包括但不限于：土建工程、门窗工程、外墙装饰工程、装修工程、水电安装工程、消防工程、暖通及电梯工程、弱电（智能化）工程（但不含场外管网、道路工程、景观绿化工程，以及有线电视工程、通信网络工程、供电工程、供水工程、管道煤气等政府部门配套工程）等均由承包人总承包完成施工任务，直至达到向购房业主交房要求。承包人必须按原设计内容和要求。同时必须符合发包人已签订的商品房销售合同及售房楼书、广告等承诺要求，未明确的部分以发包人要求为准。本项目招标文件未明确列明，而为向购房业主交房所需的一切工程，也属于承包人的承包范围。2．有线电视工程、通信网络工程、供电工程、供水工程、管道煤气等五个政府配套工程，由发包人出面签订建设合同并支付款顼，但发包人暂无款项可支付时，相关工程款项及费用由承包人负责垫付（不计息）。3．场外管网、道路工程、景观绿化工程设计图纸目前尚未出，今后发包人有权另行发包。本工程承包人应参与投标，若由其他单位中标，其工程款优先于本合同承包人工程款支付。4．由发包人出面签订建设合同的专业工程，均由承包人总承包管理。合同工期：计划开工日期：2016年5月30日（以开工通知为准）。计划竣工日期：2017年3月10日。工期总日历天数：280天（含春节等所有节假日在内）。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准：工程质量符合现行国家、行业和地方有关工程施工质量验收规范和标准要求的合格标准。签约合同价与合同价格形式：签约合同价为76908784元。合同价格形式：固定单价及中标下浮率。承包人提交的竣工资料移交时间：竣工验收前10天。承包人提交的竣工资料形式要求：按档案管理机构的要求。工程进度款支付：关于付款周期的约定：按月支付，承包人在每月25日前上报当月已完成的工程量及工程款，经监理审核后报发包人，发包人审定后在次月支付审定后工程款的80％：全部工程完工，竣工验收通过并整改完毕、工程移交、竣工资料归档、做好竣工备案资料并配合发包人完成备案工作后，支付至经双方已核实的全部完成工程量的85％；竣工结算审计完毕后一个月内支付至结算审定价的95％（绿化工程为90％）；其余5％（绿化工程为10％）为保修金（不计息），保修期满2年无质量问题后退4％，保修期满5年（防水、防渗漏）无质量问题后退1％，绿化工程养护、保养期满二年无质量问题退10％。但上述应付承包人工程款劣后于发包人其他应付款（破产受理前产生，但发包人应支付的勘察设计监理等费用，以及破产受理后产生，续建工程应由发包人或发包人管理人支付的费用，见附件）支付。发包人有权在应付承包人工程款中预留足够款项用于支付其他开支所需。

关于工程款的特殊约定：1．承包人承包本工程的一切费用均已包括在约定工程款中，除应付工程款外，发包人不另支付承包人款项（另有约定的除外）。2．每次支付工程款前，承包人必须提交相应工程款发票，否则发包人有权不予付款：支付至结算审定价的95％（绿化工程为90％）前，承包人必须提供含保修金金额在内的全额发票。3．发包人向购房业主交房完毕为止发生的所有费用【包括但不限于一切应付承包人的工程款及费用，以及有线电视工程、通信网络工程、供电工程、供水工程、管道煤气等工程相关工程款项及费用，材料设备购置费用，房屋销售费用，发包人应交的全部税费（含所欠的税费）、规费，以及发包人应向勘察、设计、监理或其他工程相关方支付的费用】，只从可供销售的房源的销售收入中支出（发包人其他财产：如车位、二期土地转让款、已售房源的尾款等，不用于此项支出），不足支付的，由承包人承担，发包人不再支付。承包人已认真考虑，自愿承担该风险，并不得以此为由不履行本合同。4．发包人可供销售的房源、车位，其中房源按照均价不低于5500元／㎡建筑面积销售，车位按照不低于60000元／个销售，房屋、车位的搭配及销售顺序，由发包人确定。承包人负责寻找购房（含车位）者，购房款（含车位款，下同）必须一次性付清，由发包人办理相应的购房销售手续、购房者逾期支付购房款的，应付款项由承包人担保支付，发包人可从应付承包人的工程款中优先扣除。5．如承包人不能及时寻找到合适的购房者，导致发包人没有足够的款项支付承包人工程款的，责任由承包人自负，且不计迟付利息。6．有线电视工程、通信网络工程、供电工程、供水工程、管道煤气以及目前尚未出施工图的场外管网、道路工程、景观绿化工程等工程，相关工程款项及费用，优先于承包人工程款支付，发包人暂无款项支付的，由承包人负责垫付。7．应付勘察、设计、监理等单位的费用或其他必需开支，发生在破产受理前的，由承包人承担；发生在破产受理后的，依法由发包人承担，发包人有权从可供销售的房源的销售收入中支付，并可优先于承包人工程款支付。8．施工水电费由承包人承担，发包人可随时从应付承包人工程款中扣除。9．一期的公用工程、设施、设备等，以及已支付的设计费等费用，如包含二期工程应承担的费用，二期工程应承担的费用由承包人垫付，发包人可从承包人的工程款中扣除，由承包人自行向二期地块受让人主张，与发包人无关。10．承包人必须认可发包人委托的审计单位及审计结果。工程造价结算审校核增核减追加费用由承包人承担，承包人应付核增核减追加费=（核减额-送审价×5％）x5％＋核增额×5％，发包人可从应付承包人的工程款中优先扣除。11．承包人应对其分包单位完成的工程款，按其与分包单位约定的付款办法支付，否则，发包人有权从应付承包人的工程款项中直接代付或暂停支付承包人工程款。合同另对其他事项作了约定。合同附件4为《续建工程预计应由甲方或甲方管理人支付的费用，共列举了有线电视工程、工程勘察、设计、图审、监理等33项费用。

同年9月9日，被告金品公司管理人与被告众立公司就随园住宅小区一期场外工程签订一份《建设工程施工合同》，主要内容：合同工期：计划开工日期：2016年10月16日（以开工通知为准）。约定计划竣工日期：2017年4月30日。工期总日历天数：180天（含春节等所有节假日在内）。签约合同价为11866743元。关于工程款的特殊约定中规定：（12.4.7.5）鉴于随园住宅小区一期续建工程为烂尾楼工程以及当前楼市滞销的实际困难，如承包人不能及时寻找到合适的购房者，导致发包人没有足够的款项支付承包人工程款的，迟延支付部分按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，但最高不超过60万元，工期不得延误。在可售房源销售过程中产生的宣传、广告、策划、代理等费用，待其他所有应付款支付完毕后可按照乙方所寻找购房者实际销售额的4％给予补偿，不足支付的，由乙方承担，甲方不再支付。甲方支付前，乙方应先提供相应足额的税务发票。（12.4.7.7）在破产受理后产生的应付勘察、设计、监理等单位的费用或其他必需开支，依法由发包人承担，发包人有权从可供销售的房源的销售收入中支付，并可优先于承包人工程款支付，发包人暂无款项支付的，由承包人垫付。附件4的内容与前一份的合同内容一致。

2016年9月10日，被告众立公司（协议简称甲方）与原告（协议简称乙方）订立《工程承包协议书》一份，主要内容，工程概况：工程名称：随园住宅小区一期工程（续建）。工程地点：福全镇五洋桥。工程内容：复工后施工图范围内的全部工程内容（包含电梯、智能化、场外道路、排水、绿化、景观等），具体详见施工图。承包范围：施工图范围内所有的围护、土方、土建、安装、场外管网、道路、绿化、景观工程等。承包性质：包工包料。开工日期：2016年5月30日，竣工日期：2017年4月30日，工期总日历天数330天。工程造价：暂计88775527元。质量要求：符合“合格”标准。双方的责任：甲方的责任：负责与建设单位签订建设工程施工总承包合同和其它相关补充协议，并协助做好工程开工前领取施工许可证工作，确认开工时间后书面通知乙方开工。每月协助审核乙方报送的工程进度完成量，经审核后在规定时间内向建设单位及时报批。及时按建设工程施工总承包合同和其它相关补充协议约定向建设单位收取工程款，并按约支付给乙方。负责对乙方施工现场进行监督管理，督促乙方全面履行建设工程施工总承包合同和其它相关补充协议中约定的施工方应履行的义务。督促和协助乙方做好工程资料的整理、盖章及各种检查和验收工作，参与组织工程竣工验收、资料归档，协助乙方办理与建设单位的工程决算。乙方的责任：乙方应无条件执行甲方对建设单位的有关承诺（招标文件、投标文件、经济合同、补充合同等）及建设单位、监理对甲方的有关技术、质量等要求。乙方应安排足以满足本工程施工需要的材料、机械设备、人员和流动资金，全面履行甲方与建设单位签订的工程总承包合同及补充协议要求（在合同期内，业主对施工进度、质量、安全、工程款支付方式等作出调整时甲方与建设单位补充的约定要求），编制施工组织设计方案、工程预决算书、工程进度报表、记录、整理施工技术资料、安全技术资料。乙方应对整个现场施工和施工方法的完备、稳定和安全担负责任，承担因工程施工、完工和修补缺陷而产生的人员安全事故、财产损失和损坏的责任，并自主决定财产及人员保险的范围。如果乙方在施工过程中，发生安全事故，造成施工人员或第三人的人身或财产损失的，而导致甲方承担了赔偿责任，甲方有权向乙方全额追偿。乙方应及时支付民工工资，凡发生一起拖欠民工工资，并发生讨薪肇事现象，影响甲方声誉，按公司有关规章制度执行；如果通过劳动仲裁或政府协调由甲方支付，则甲方在支付拖欠的民工工资后，有权向乙方全额追偿。乙方应及时支付材料价款，防止因拖欠材料款，从而引起诉讼案的发生，损害甲方声誉，如发生经济诉讼案件，按公司有关规章制度执行，并有权向乙方进行全额追偿，由此而造成损失全部（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费等一切费用）均由乙方承担。施工期间，乙方应文明施工，落实专人维护正常的交通秩序，设立警示标志牌，尽可能减少夜间施工对居民环境的影响，如因乙方原因导致甲方受到行政处罚的，按公司有关规章制度执行。甲方与建设单位签订的合同为本协议的执行附件，具有同等约束力。乙方承诺所承包的本工程项目不转手或转包他人施工，并接受甲方的监督。如果乙方将承包的工程项目转手或转包他人施工，则甲方有权解除本合同，并按照本合同标的金额的20％向甲方支付违约金。由建设单位指定的工程分包项目，按建设单位合同现约定条件执行。工程造价、结算方式和工程款支付：本工程合同造价为人民币暂定88775527元。工程款收付及入账：建设单位支付的工程款都必须进入甲方指定账户，乙方不得私自向建设单位领取工程款，每出现一次，乙方应向甲方支付违约金为占用资金额的20％。乙方办理财务往来结算，由乙方本人或委托代理人进行办理。工程款结算和支付：每笔应付工程款，在支付给乙方时先期扣除乙方承诺向甲方上缴的管理费为开票额的2％（不包括税金，开票税金由乙方承担支付）后支付给乙方，已到位工程款的30％用现金方式支付，乙方以人工工资清单抵冲入账；剩余70％的工程款由甲方用转账支票或承兑汇票的形式支付给乙方，乙方在办理领取材料款时提供足额有效材料发票给甲方入账。如出现假发票等现象，经有关税务部门查处后除应承担全额经济责任和法律责任外，还应承担甲方对乙方的处罚（按票面额的25％）。本工程承建施工的手续办理和施工中各类应缴规费由乙方承担支付，如需由甲方代扣代缴时，甲方垫付后在工程款支付时按实扣除。乙方承包的项目在办理手续和施工现场迎检中需由甲方提供注册建造师及各类岗位证书时，由乙方承担，费用按公司有关规章制度执行。甲方待竣工验收达到建设单位合同规定工程质量等级标准后，进行竣工结算，并同时结算经工程变更增减的价款。工程保修金按甲方与建设单位的合同条款同比例扣除，待缺陷修复责任期满后付清。如在保修期内，乙方不能按建设单位通知要求承担保修责任，造成甲方实施完成的，有关保修费按实际发生的双倍金额由乙方承担，并在乙方其它项目工程款（或保修金）汇入时扣除（此费用不需要经乙方认可）。如果保修费超过保修金，则甲方有权向乙方全额追偿。本工程施工所需垫资的资金全部由乙方自行承担。如需向甲方借款，由乙方向甲方申请获准后，按甲、乙双方另行签订的《借款协议》约定执行。奖罚措施：按公司相关文件执行。其他约定：如出现以下情况中的任何一种，则甲方有权单方面决定解除本协议：①乙方擅自停工或撤离施工现场，②因乙方原因造成建设单位提出必须更换施工承包人。则遗留问题按以下原则处理：（1）未完成部分的工程由甲方单方面委托其它项目部完成，其结算方式由甲方同后续施工的项目部协商决定，乙方必须无条件接受其结算方式并承担由此而造成的亏损。（2）乙方拖欠民工工资、项目管理人员工资、材料款、施工设备租赁费等全部由乙方自己承担，与甲方无关。若乙方自行放弃同上述人员工资和材料供应商的结算与支付，则由甲方帮助完成的，乙方应无条件接受并承担经济责任。（3）甲方承接后，乙方应无条件接受并承担一切经济损失，如实际支付款项超过最终结算价，甲方可直接向乙方本人追偿，直至乙方在规定期限内还清为止。在本协议履行过程中，凡是因乙方的行为导致甲方承担经济责任的，甲方都有权向乙方行使追偿权，追偿的范围包括甲方因乙方的行为而承担的一切损失，包括但不限于违约金、赔偿金、利息、诉讼费、律师费等等。

2016年5月12日、8月24日，被告众立公司分别向被告金品公司管理人缴纳续建工程保证金50万元、10万元，合计60万元（华东三省一市银行汇票，其中一份出票金额为50万元，出票日期为2016年5月11日，收款人为被告众立公司，申请人为绍兴县众建劳务分包工程有限公司驻杭州办事处，被告众立公司在背书人栏签章，另一份出票金额为10万元，出票日期为2016年8月24日，收款人为被告众立公司，申请人为绍兴县众建劳务分包工程有限公司驻杭州办事处，被告众立公司在背书人栏签章），被告金品公司管理人签收上述银行汇票原件。

原告组织人员对上述两份《建设工程施工合同》项下的随园住宅小区一期续建工程及场外工程进行了施工。该工程项目工程质量于2017年9月18日经建设、施工、设计、监理、勘察五方主体竣工验收合格，2017年9月22日，绍兴市柯桥区城建档案馆出具《工程竣工档案认可书》，认可该工程竣工资料经审核已符合要求，可以备案。迄今原告已收到被告金品公司通过被告众立公司支付的款项共计67217092.98元。另，被告金品公司对被告众立公司代其垫付的费用5570465元无异议。

工程竣工验收后，原告通过被告众立公司向被告金品公司管理人提交了竣工决算资料，管理人委托中兴公司对案涉工程造价进行审计，但因两被告意见分歧，中兴公司一直未能出具审计报告，原告遂诉至法院，酿成纠纷。

为查明案涉工程造价，一审法院根据原告申请依法委托同济公司进行审计，该机构接受委托后，于2021年4月11日出具浙同价鉴（2021）第1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：随园住宅小区一期后续及场外工程的总送审结算造价175723265元，经审核核减67695364元，审核后造价为108027901元（其中确定性意见造价为89654369元、供选择性意见造价为1938184元、未鉴定部分造价为16435348元），详见结算造价审核结果汇总表。确定性意见：随园住宅小区一期后续及场外工程确定性意见部分的送审结算造价116541255元，经审核核减26886886元，审核后造价为89654369元。供选择性意见：案涉工程有部分材料在招投标时采用暂定价，约定暂定价结算时按甲方签证调整，鉴定过程中当事人众立公司出示了《金品置业--随园定价材料表（土建）》《随园住宅小区工期工程材料定价表》两份证据材料，要求暂定价按上述材料中的协定价计算。随后当事人***提出异议，否定上述证据材料的效力。鉴于上述两份证据材料的法律效力最终应由法庭确定，现将涉及的争议内容结算造价单列，供委托人判断使用，该部分结算造价为1938184元（其中土建1777206元、安装160978元）。确定性意见中未包含该费用。未鉴定部分：当事人***要求计取的其他费用：（1）当事人***要求计取共计为16609290元的其他费用，根据随园住宅小区一期工程（续建）施工合同123页第12.4.7关于工程款的特殊约定条款，该部分费用已列入工程款，应该属于工程造价鉴定范围。（2）由于当事人未提供该部分费用的鉴定材料故无法对其开展鉴定工作，《当事人***要求计取的其他费用明细》由当事人***提供，未经鉴定，仅供委托人参考。当事人金品公司要求鉴定人在鉴定意见中扣除费用：（1）金品公司提出有一部分应当由当事人***施工的水电安装项目实际由案外人二期地块受让人施工，该部分费用已计入鉴定意见。现二期地块受让人向金品公司主张该费用共173942元，并出示了费用预算清单。金品公司要求鉴定人在鉴定意见中扣除该费用。（2）当事人***辩称：安装工程在一二期分界线两侧互有交叉，以分界线结算是中兴公司审计时各方根据现场实际达成的一致意见，且二期地块受让人提出的费用无任何有力依据不予认可。（3）由于当事人提供的该部分鉴定材料是二期地块受让人编制的预算清单，非当事人***未完成项目明细，且未经相关当事人确认。故鉴定材料未达到鉴定深度，无法对其开展鉴定工作。《金品置业要求鉴定人在鉴定意见中扣除费用的预算清单》由当事人金品公司提供，未经鉴定，仅供委托人参考。

2019年9月18日，一审法院对被告人洪海明犯拒不执行判决、裁定罪一案作出（2019）浙0603刑初516号刑事判决书，该判决查明：被告人洪海明所经营工程项目的发包方金品公司、沈阳国泰置业有限公司同意被告人洪海明为“随园”住宅小区、“同方”时代广场寻找购房者，并以购房款抵付工程款，被告人洪海明欲将应收工程款用以抵付来惠国、甘国强赌债4100余万元。其中来惠国以马煋名义购房21套，已支付购房款15057243元。被告人洪海明收到来惠国15057243元后，将该款转还给来惠国。后上述购房合同因客观原因被解除。

2020年9月17日，一审法院根据张乾昌的申请裁定受理其对被告众立公司破产清算一案，并指定浙江六和律师事务所担任众立公司管理人。同年11月6日，原告作为债权人向管理人申报债权，申报的债权本金13130.417236万元，利息7454.363808万元，合计20611.781044万元。其中原告就案涉工程填写的债权发生经过为：债权人为债务人承建的金品公司随园住宅小区一期续建工程的实际施工人，该工程于2017年9月全部竣工并交付使用，2017年10月将竣工决算提交金品公司进入审计。但一直未审计完毕，也未支付后续工程款，债权人于2020年4月份向柯桥区法院提起诉讼，法院受理后还在审理过程中。根据初步审计结果，工程总造价为12987.892万元，至起诉前金品公司实际已支付工程款人民币6721.709298万元，尚欠6266.182702万元。该笔工程款应享有优先受偿权。根据2016年9月10日债权人与债务人签订的《工程承包协议书》约定：债务人收到工程款扣除2％管理费（不含税金）后支付给债权人。从而形成债权本金人民币6266.182702万元×98％=6140.859048万元。被告众立公司管理人未予确认。

一审法院认为，被告金品公司管理人在案涉随园一期工程烂尾后，为使工程得以顺利竣工验收，经与被告众立公司协商一致，将该工程的续建、场外工程均发包给被告众立公司继续施工，并签订《建设工程施工合同》两份，双方意思表示真实，合同内容，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人依法享有建设工程价款优先受偿权，然两被告就续建工程于2016年6月25日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4“工程进度款支付”规定：“若由其他单位中标，其工程款优先于本合同承包人工程款支付。”实际上是限制了承包人的上述法定优先受偿权，鉴于签订合同时被告金品公司已经进入破产清算，上述条款限制承包人的优先受偿权，势必损害建筑工人的利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十三条规定，应认定无效，其余合同内容，未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。被告众立公司承包后，将两份合同项下的全部工程转包给原告施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定，依法应认定无效。本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1．原告是否系案涉工程的实际施工人；2．本案原告可否行使代位权；3．案涉工程款、保证金及原告垫付的费用是否构成被告金品公司的共益债务；4．本案民事责任的承担和处理，现分述如下：

关于焦点一，一审法院认为，应认定原告系案涉工程的实际施工人，理由如下：首先，从法律关于实际施工人的含义来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是一个有特定含义的概念，专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。本案中，原告属于与转包人（被告众立公司）有合同关系的实际施工人；其次，本案事实表明，原告就案涉随园住宅小区一期续建工程不仅与转包人被告众立公司订立《工程承包协议》，原告还组织人力、物力和资金完成了合同规定的任务，并经竣工验收合格，垫付了施工所需的资金。为得到工程款，原告还为被告金品公司寻找购房户，购房户支付购房款以后，被告金品公司将购房款扣除税金后通过被告众立公司支付工程进度款，原告身份系实际施工人不容置疑。现两被告的管理人对原告实际施工人身份提出的质疑，不符合本案事实，该院不予采纳。

关于焦点二，一审法院认为，关于实际施工人的代位诉讼权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”结合《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》关于代位权诉讼的相关规定，实际施工人提起代位权诉讼的条件包括：1．实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权；2．转包人或违法分包人怠于向发包人行使其到期债权；3．转包人或违法分包人对发包人的债权已到期；4．转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。本案中，原告与转包人被告众立公司订立的《工程承包协议书》虽无效，但工程质量已经竣工验收合格，原告作为实际施工人有权向转包人即本案被告众立公司主张工程价款，其债权合法，被告众立公司享有的债权不是专属于其自身的债权，故原告行使代位权符合上述1、4两个条件。本案事实表明，被告众立公司收到原告的竣工决算资料后，已将相关资料交付给被告金品公司，金品公司收到众立公司移交的资料后，为确定工程造价，亦已委托中兴公司进行审计，由于双方分歧较大，审计机构无法出具审计结论，案涉工程造价一直没有确定，在此情况下，谈不上被告众立公司怠于向发包人行使其到期债权的问题，故原告行使代位权不符合上述第2、3两个成立条件，该院不予认定。鉴于原告的代位权诉讼理由不成立，故该院对两被告提出的被告众立公司作为被告主体不适格，应作为第三人参加诉讼的抗辩理由不予采纳。

关于焦点三，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”本案中，案涉随园住宅小区一期工程项目原由被告众立公司承包施工，但由于开发商即本案被告金品公司不能清偿到期债务，2015年10月29日，经绍兴县贤盛小额贷款股份有限公司申请，被告金品公司进行破产清算。其管理人浙江中行律师事务所为使烂尾工程项目竣工，经多方协商，被告众立公司同意继续施工，使工程得以顺利竣工，工程质量经验收合格，使全体债权人受益，因此被告金品公司欠付被告众立公司的工程款、保证金及众立公司垫付的费用属于共益债务。原告要求确认其对被告众立公司享有的债权属于共益债务，因原告对被告众立公司享有的债权发生于被告众立公司破产前，故原告该项主张，于法无据，该院不予采纳。被告众立公司辩称在金品公司管理人否定诉争工程款为共益债务前，原告该诉请不存在诉的基础，因审理中被告金品公司对上述债务属于共益债务并不表示异议，故被告众立公司该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。

关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力保护农民工合法权益，上述司法解释规定实际施工人可以突破合同相对性原则，以发包人为被告主张权利。本案中，如上所述，被告金品公司应付被告众立公司的工程款金额为95224834元（含被告众立公司垫付的费用），应退还的保证金为600000元，两项合计95824834元，扣除水电费64713.33元、未到期的保修金871699.68元（被告金品公司自认）及被告金品公司已经支付的工程款67217092.98元，该院认定被告金品公司欠付被告众立公司工程款（包括被告众立公司垫付的费用）27671328.01元（95824834元-64713.33元-871699.68元-67217092.98元）。原告可得工程款为20644188.64元（89654369元-89654369元×2％-67217092.98元）。

《中华人民共和国企业破产法》第四十三条规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”上面已经论述被告金品公司应付被告众立公司的工程款（包括垫付的费用及保证金）属于共益债务，一审法院确认被告金品公司对被告众立公司负有共益债务27671328.01元。根据上述《中华人民共和国企业破产法》第四十三条规定，被告金品公司依法应在破产程序中清偿，现原告作为实际施工人要求被告金品公司在其对被告众立公司享有的债权范围内向其直接清偿，于法有据，该院予以支持。

原告同时要求一并清偿上述欠款自起诉之日2020年4月27日起至被告众立公司裁定破产之日2020年9月17日止根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息315712.72元，理由成立，一审法院予以支持。两项合计20959901.36元。

原告要求确认其施工完成的工程款对被告金品公司享有优先权，因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十七条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才能主张优先权，故原告该项请求，于法无据，一审法院不予支持。两被告该项抗辩理由成立，该院予以采纳。

由于本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用当时的法律、司法解释规定。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第一项、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十七条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、确认原告***对被告众立公司享受工程款及利息债权合计20959901.36元；二、被告金品公司应在其对被告众立公司所负共益债务27671328.01元（不包括利息）范围内向原告***清偿20959901.36元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费248967元（原告预交282823元），由原告***负担123022元，被告金品公司负担125945元，限被告金品公司于判决生效之日起十日内向该院缴纳。鉴定费892050元，由原告***负担446025元，被告金品公司负担446025元，限被告金品公司在破产程序中支付给原告。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院审理查明中除“2016年6月25日，为使该项目得以顺利竣工，被告金品公司经与被告众立公司协商一致，订立《建设工程施工合同》一份”“迄今原告已收到被告金品公司通过被告众立公司支付的款项共计67217092.98元”外的基本事实予以确认。同时查明，案涉随园住宅小区一期工程（续建）经邀请招标由众立公司中标，2016年5月25日，金品公司作为发包人、众立公司作为承包人订立上述《建设工程施工合同》。

本院围绕上诉请求与事实理由分析如下：

关于一审法院审理程序。上诉人金品公司认为，被上诉人***系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十五条提起代位权诉讼，而一审法院在认定其代位权诉讼不成立的情况下，又依据该司法解释第二十四条关于实际施工人权利保护条款作出本案判决，剥夺了原审被告的答辩、举证、辩论权，属程序错误。对此本院认为，从***起诉时的第1、2项诉讼请求看，其在诉请要求承包人众立公司支付工程款及利息的同时，一并要求判令发包人金品公司在欠付众立公司工程款范围内承担付款责任，显然有别于法律规定的债权人代位权诉讼。虽然***在其起诉状事实和理由部分有“代位行使权利”的表述，但结合其所列被告、诉讼请求等内容，尚不足以认定本案系实际施工人代位权诉讼。一审法院针对***相应诉讼请求进行审理和裁判并无不当，且已保障上诉人的答辩、举证和辩论权利，上诉人关于一审法院诉讼程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于***身份认定。上诉人金品公司认为，一审法院未查明***、众立公司之间的关系，上诉人从不知晓众立公司将工程发包给了***。本院审查认为，就***、众立公司之间的关系，一审法院已作出明确认定，即双方曾就案涉随园住宅小区一期续建工程签订《工程承包协议书》，***系与众立公司有合同关系的实际施工人。上诉人认为一审法院未查明两者关系，实质是对一审法院认定***系实际施工人的身份有异议，但综观在案证据及当事人陈述，上述《工程承包协议书》签订后，***确已组织人力、物力和资金完成约定义务，众立公司在二审中亦未提出异议，且实际施工人的认定也不以发包人同意或知晓为必要条件，故一审法院认定***系案涉工程实际施工人并无不当。现案涉工程已经验收合格，***诉请支付工程款于法有据，理由正当。

关于案涉工程价款认定。上诉人金品公司认为，根据其与被上诉人众立公司的约定，众立公司必须认可其委托的审计单位及审计结果，故案涉工程价款应以中兴公司审定的87169968元为准，一审法院按同济公司的鉴定意见确定工程造价有误且未按其主张扣除相应金额。本院认为，首先，本案系实际施工人起诉要求实现工程款权益的案件，发包人、承包人关于工程价款审核方面的约定并不能当然约束实际施工人。其次，案涉工程早在2017年9月18日已经五方主体竣工验收合格，但直至***2020年4月起诉时，上诉人委托的中兴公司仍未能出具审计报告，***在诉讼中申请司法鉴定系其对诉讼权利的正当处分。第三，一审法院委托的同济公司有相应资质，并无证据显示其所出具的浙同价鉴（2021）第1号《随园住宅小区一期后续及场外工程造价鉴定意见书》存在程序严重违法、鉴定意见依据不足等情形，一审法院予以确认并据此认定案涉工程确定性意见造价为89654369元，并无不当。经查，上诉人主张该造价还应扣除相关费用，具体指的是其在一审中针对同济公司鉴定意见所提出的以下异议：①鉴定意见涉及到“附件一”所列材料、设备的价格按暂定价给予结算错误；②鉴定意见将钢质防盗进户门按暂定价计入，且再按套用定额计取安装等费用错误；③鉴定意见将“附件一”所列材料、设备的暂定价按定价材料表协定价进行调整，以供选择性的方式作了单独计列，但该调整项目的“工程量清单综合单价计算表”中存在错误；④鉴定意见列有按套用“单独水泥砂浆踢脚线”定额给予计取的项目，共计金额316521元应扣除；⑤鉴定意见调整增加的楼梯水泥砂浆面层项目中的防滑条按单独金钢砂防滑条项目计取，共计金额48416元应扣除；⑥鉴定意见不应将中兴公司审计中所列的原墙面做界面剂处理、灰饼、护角和地下室防水腻子、防霉涂料底抄等应扣除的项目内容（共计应扣491567元）删除，应恢复扣减；⑦鉴定意见所列给予计取的“原外墙底抄部分腻子冰冻脱落凿除重新修复”的项目，共计金额397810元，应予取消；⑧鉴定意见将中兴公司审计中按综合单价450元／㎡的价格计算的“屋面及底层入口钢雨蓬和地下室采光井玻璃雨蓬”在鉴定初稿中先调整改为500元／㎡的价格给予计算，现又改为按18定额583.21元／㎡的价格给予计算、将中兴公司审计中按综合单价180元／㎡的价格计算的“场外红线处通透围栏”在鉴定初稿中先调整改为200元／㎡的价格给予计算，现又改为按定额296.13元／㎡的价格给予计算，其表示反对；⑨场外工程中的排污、废水窨井项目在招标文件控制价编制的清单中均按设置有防坠网计入的，投标人的投标报价书中也作出了响应，但承包人在实际施工中均未设置该防坠网，上诉人已向众立公司提出整改通知，但至今未进行整改，因此保证金60万元不能退还。本院核查认为，上述第①②③项均涉及按暂定价还是按上诉人提交的《金品置业-随园定价材料表（土建）》《随园住宅小区一期工程材料定价表》确定材料、设备价格的问题，而鉴定机构在确定性造价中已根据该两份定价表扣除1938184元，上诉人要求重复扣除不能成立；第④项所涉踢脚线施工内容已经竣工验收合格，上诉人主张偷工减料的依据不足，鉴定机构按实计取并无不当；第⑤项所涉防滑条项目系按现场实际鉴定；第⑥项应扣除的依据不足；第⑦项鉴定机构已在鉴定意见中详尽解释，并无不当，本院不再赘述；第⑧项所涉内容系按相应定额计取，并无不当；第⑨项所涉防坠网内容已经竣工验收合格，上诉人所称承包人未按其要求整改应属保修范围，其要求在造价中直接扣除的依据不足，且根据合同约定，保证金所保证履行的合同义务中不包含保修内容，上诉人以此主张保证金60万元不退还也不能成立。由此，上诉人应付被上诉人众立公司的工程款金额为95224834元（确定性造价89654369元＋垫付款5570465元），应退还的保证金为600000元，两项合计95824834元；被上诉人众立公司应付被上诉人***的工程款金额为87861281.62元（89654369元-89654369元×2％）。

关于金品公司已付工程款认定。各方当事人对于上诉人金品公司已共计向被上诉人众立公司支付82274335.98元均无异议，分歧在于其中涉及马煋购买21套房屋的相应款项应否从上述已付款中扣除的问题。本院审查认为，根据上诉人与被上诉人众立公司所签《建设工程施工合同》中关于工程款的特殊约定，发包人以可供销售的房源、车位的销售收入向承包人支付工程款，承包人为取得工程款，有责任寻找合适购房（含车位）者。上述约定与通常认为的“以房抵工程款”并不相同，不宜以上诉人与购房者间的房屋买卖合同履行情况作为认定工程款有否支付的标准。从本案已查明的事实看，上诉人收到马煋支付的1505.7243万元购房款并扣除107.551736万元税金后，于2017年3月2日向被上诉人众立公司指定的账户合计支付1398.172564万元并注明“工程款”，以上做法符合双方在《建设工程施工合同》中的约定。虽然（2019）浙0603刑初516号刑事判决认定，洪海明（众立公司法定代表人）存在以案涉工程中的应收工程款抵付来惠国赌债、将来惠国以马煋名义支付的购房款转还给来惠国之行为，然洪海明对于众立公司应收工程款的处分不足以否定上诉人按约向众立公司支付工程款的意思表示，一审法院将前述1505.7243万元从上诉人已付款中扣除不当，本院予以纠正。至于上诉人与马煋所签购房合同效力、履行等问题，与本案系不同法律关系，本院不予评判。由此，上诉人已付被上诉人众立公司的工程款金额为82274335.98元，被上诉人众立公司已付被上诉人***的工程款金额为68292610.34元（82274335.98元-13981725.64元）。

关于金品公司欠付工程款认定及相应责任。上诉人金品公司主张其应付工程款中还应扣除以下费用：①消防一、二期交界处未按图施工的173942.02元；②1％的保修金（即871699.68元）尚未至退款时间；③保修期内未予修复项目的费用，因众立公司未履行保修义务，其到期的保修金应全部扣留后另行结算；④众立公司应承担的用电费64713.33元；⑤金品公司出借给众立公司的4537353.02元；⑥众立公司应为随园一期部分业主承担的自行车棚购买款362820元，金品公司已主张与应付众立公司的工程款相互抵销；⑦众立公司应付随园一期消防工程、智能化工程施工方上海安保设备开发工程有限公司的约340万元；⑧众立公司应支付给中兴公司的审核费1857792元；⑨众立公司应继续安装场外窨井防坠网，未安装前，4.5万元工程款暂不能结算。本院审查认为，上述第①项上诉人已在司法鉴定过程中提出，同济公司在其鉴定意见4.3.2中进行了充分说明，本院予以认同；第②④项一审法院已根据上诉人要求在应付工程款中扣除；第③⑨项系保修范围，且上诉人也未提交众立公司未尽保修责任的证据，不予支持；第⑤⑥⑦⑧项不符合合同法关于抵销的规定，亦不予支持。至于上诉人所称众立公司曾向“意向购房人”收取定金等情况，既无证据证明，也与本案工程款支付无涉。对于众立公司有否向城建档案馆交齐全部档案资料的问题，因上诉人未提起反诉，不属于本案审查范围。由此，本院认定上诉人欠付被上诉人众立公司的工程款金额为12614085.01元（95824834元-82274335.98元-64713.33元-871699.68元），被上诉人众立公司欠付被上诉人***的工程款金额为19568671.28元（87861281.62元-68292610.34元）。故上诉人欠付承包人建设工程价款的事实清楚，被上诉人***作为实际施工人要求上诉人在欠付工程价款范围内向其承担责任，于法有据。同时，各方当事人对于上诉人应付被上诉人众立公司的上述款项属于共益债务无异议，上诉人理应依照《中华人民共和国企业破产法》第四十三条规定清偿，但一审法院判令上诉人限期向被上诉人***清偿确有不妥，本院一并予以纠正。

综上所述，金品公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持，并据此对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3719号民事判决；

二、确认***对浙江众立建设集团有限公司享有19568671.28元工程款以及其利息债权（利息以19568671.28元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月27日起计算至2020年9月17日止）；

三、确认绍兴县金品置业有限公司在其对浙江众立建设集团有限公司所负共益债务12614085.01元范围内向***承担清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费248967元，由***负担129463元，浙江众立建设集团有限公司负担44216元，绍兴县金品置业有限公司负担75288元。鉴定费892050元，由***负担463866元，浙江众立建设集团有限公司负担158428元，绍兴县金品置业有限公司负担269756元，限浙江众立建设集团有限公司、绍兴县金品置业有限公司在破产程序中支付给***。

二审案件受理费据实调整为180157元，由绍兴县金品置业有限公司负担82872元，浙江众立建设集团有限公司负担90475元，***负担6810元。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二一年九月十八日

书记员张青炀