杨某、刘某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘30民终259号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住四川省成都市新都区1单元5楼1号。

委托诉讼代理人：欧阳某，四川漫江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢某，四川漫江律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住四川省成都市新都区。

被上诉人（原审被告）：甘肃省永靖建筑工程总公司，住所地甘肃省永靖县刘家峡镇川北路299号。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马某，兰州黄河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛某，兰州黄河律师事务所律师。

原审第三人：卓尼县人民政府，住所地甘肃省卓尼县。

法定代表人：韩某，卓尼县人民政府县长。

上诉人**、**因与被上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司及原审第三人卓尼县人民政府建设工程合同纠纷一案，不服卓尼县人民法院（2021）甘3022民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问或调查，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求贵院依法撤销甘肃省卓尼县人民法院2021年7月19日作出的（2021）甘3022民初87号民事判决，在查明案件事实的基础上依法改判。2、请求判令本案一、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定案涉工程款数额的依据有误，应以上诉人**与被上诉人**之间签署的结算单为依据确认案涉工程款数额。1、2014年9月22日，上诉人**根据被上诉人**的安排就上诉人**实际施工的工程进行了结算。双方结算的依据即为审核单位甘肃全信工程造价咨询有限公司提供的《卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程安装专业核对情况汇总表》、《卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程安装工程工程款明细单》。双方签字确认的结算单包含了审计总价、质保金、已付工程款明细及未付工程款等全部内容。该结算协议系被上诉人**及被上诉人永靖公司与发包方已经进行结算的情况下进行的，结算包含的工程总量是确定的（证据为《卓尼县四大班子及县直机关办公用房项目工程安装工程结算审核过程中争议问题的处理》《卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程安装专业核对情况汇总表》《卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程安装工程工程款明细单》），被上诉人**及被上诉人永靖公司与发包方的结算总价也是确定的，在明知与发包方结算总价的情况，在总工程价款确认后的同年9月，被上诉人**约上诉人**当面就上诉人**的实际施工的工程款进行审核结算，符合客观事实和常规逻辑，其真实性及合理性理应予以采纳。同理，一审法院应以2014年9月22日的安装班组结算协议作为裁判依据。2、该结算协议载明的审核总价为10554802.5元，该总价确实已经下浮25％。首先，结合2013年12月30日，发包方委托的审计单位出具的《卓尼县四大班子及县直机关办公用房项目工程安装工程结算审核结论》中载明的安装审计总价为13864683.59元，若以此价格下浮25％计算得出上诉人**安装工程结算总价款为10398512.6元，另因上诉人**实际代为购买了卷帘门（审计核定为430406元）系额外支出，故上述两笔费用相加为10828918.6元，其与2014年9月22日双方签署的结算单上审计总价基本相符。其次，2015年5月15日，甘南州建南招标代理工程造价咨询有限责任公司出具卓尼县四大班子及县直机关办公用房和室外附属安装工程做出审核报告，审核报告中就安装班组的工程项目和金额与2013年12月30日的《卓尼县四大班子及县直机关办公用房项目工程安装工程结算审核结论》全部一致，即卓尼县四大班子及县直机关办公用房安装工程核定额为9025141元，卓尼县四大班子及县直机关办公用房安装工程签证核定额为2717930元，卓尼县四大班子及县直机关办公用房室外安装工程核定额为2002593.89元。此三项均为上诉人**实际施工，金额共计13745664元，若以此价格下浮25％计算得出上诉人**安装工程结算总价款为10309248元，另因上诉人**实际代为购买了卷帘门（审计核定为430406元）系额外支出，故上述两笔款项合计为10739654元，此金额与2014年9月22日双方的结算的审计总价10554802.5元也基本相符。3、被上诉人**一再强调该结算单以最终审计进行结算，但基于前述事实，该结算结果无论是基于发包方委托的审核单位于2013年12月30日出具的初步审核结论中载明的数据，还是基于双方均认可的发包方委托审核单位于2015年5月15日出具的最终《审计结算报告》载明的数据，均与其基本相符，被上诉人**一再强调未与上诉人**进行最终结算的言论，系其欲推卸责任，损害上诉人**合法权益的推脱之言。且上诉人**从2014年1月至2017年1月长达三年向被上诉人**催要工程款的过程中，被上诉人**均未对结算协议提出任何异议，此后被上诉人**在2015年2月17日向上诉人**支付20万元、在2016年2月3日向上诉人**支付工程款10万元以及在结算协议书签字的行为视为对结算协议的最终认可和履行。综上，上诉人**认为在双方既无其他结算约定又无能够推翻现有结算约定的情况下，2014年9月22日的结算单就是双方的最终结算，且其结算结果与发包方最终的《审计结算报告》数据基本相符，一审法院应当以2014年9月22日的结算单为依据做出裁判。二、被上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司依法应当承担连带责任。1、被上诉人**借用被上诉人永靖公司资质并因此中标案涉工程，被上诉人永靖公司成为案涉工程总承包单位，后又将部分工程分包给上诉人**。被上诉人永靖公司明知被上诉人**借用资质的行为违反法律规定，但均予默认和同意，其应当承担相应的法律责任。2、本案历次审理中法院均查明被上诉人永靖公司提供的结算签署表上有被上诉人**以其公司施工单位代表人身份的签字，被法院认定被上诉人**是以被上诉人永靖公司的名义对外进行文件签署，工程转包，且被上诉人永靖公司在明知的情况下将其公司资质借用给被上诉人**，应对自己的行为承担相应的法律责任。同时，在历次审理中，被上诉人永靖公司也自述收取了被上诉人**缴纳的管理费，其在具有明显过错的前提下获取了不正当的利益，故应当对自身的相关行为承担法律责任。3、被上诉人永靖公司于2012年9月15日向被上诉人**出具一份《法定代表人授权委托书》，该委托书中明确载明“本人杨发红，系甘肃省永靖建筑工程总公司的法定代表人，现委托**为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补证、递交、撤加，修改卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程施工投标文件，签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。”因此，被上诉人永靖公司对于被上诉人**以自身名义签署案涉工程施工合同所带来的一切法律后果是明知并确认的。最为重要的是正是基于此份授权书，上诉人**才有充分的合理的理由信任被上诉人**取得了被上诉人永靖公司的授权，得到了被上诉人永靖公司以其专业建筑公司背景的专业、实力、可靠的背书，所以才会产生信赖基础从而继续承揽被上诉人**转包的案涉工程直至施工完毕。挂靠人对外以明确以被挂靠人的名义进行经营活动，或第三方有理由相信其是基于被挂靠人的资质实力而发生经营关系的情况下，因挂靠施工经营的最终受益一般是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任，但是对挂靠人不能清偿的情况下，出于维护市场经济秩序的稳定，出于充分保护第三人的合法合理的信赖利益，理应由被挂靠人承担连带责任。4、最高人民法院2020年9月14日发布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发（2020）35号），《意见》明确指出“各级人民法院要把统一法律适用标准作为全面落实司法责任制、深化司法体制综合配套改革、加快推进执法司法制约监督体系改革和建设的重要内容，通过完善审判工作制度、管理体制和权力运行机制，规范司法行为，统一裁判标准，确保司法公正高效权威，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”经查阅其他法院针对类似本案的纠纷，都判令被挂靠人与挂靠人承担连带支付责任。例如，福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民终1174号民事判决（李军才与福建金鼎建筑发展有限公司罗帮富等建设工程施工合同纠纷案）中，一审法院认定“金鼎公司作为被挂靠人，违反法律规定允许挂靠人以其名义进行施工活动，且收取了挂靠费用，从工程施工中获取利益，应对罗帮富（该案挂靠人）的付款责任承担连带支付责任”。二审法院经审理亦认为“金鼎公司（该案被挂靠人）在本案讼争工程中出借公司名称及施工资质对违法转包的无效行为存在过错，应对罗帮富（该案挂靠人）尚欠的工程款承担连带清偿责任”。再如，《人民法院报》2018年8月3日第三版刊载文章《实际施工人迟迟拿不到工程款，咋办？法院：承包单位和挂靠人连带给付》一文中，法院认定“王某按合同约定施工，熊某（该案挂靠人）亦认可尚欠工程款55.7万元。根据合同的相对性，应由熊某承担支付责任，被告恒盛公司作为承包公司（即被挂靠人），应当承担连带支付责任。”还如，安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终1409号民事判决（芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司、唐亚建设工程合同纠纷案）中，一审法院认为“中亿元公司（该案被挂靠人）在明知徐彬（该案挂靠人）挂靠施工违反法律强制性规定的情况下，将工程交由徐彬挂靠施工，应对徐彬所欠唐亚、穆赵龙的工程款承担连带清偿责任。”，二审法院亦认为“本案中，徐彬（该案挂靠人）与中亿元公司（该案被挂靠人）就案涉工程因借用资质形成挂靠关系。徐彬作为没有资质的实际承包人借用中亿元公司的资质承揽工程施工，该借用资质的行为为国家法律所明确禁止；而中亿元公司在明知徐彬不具备资质的情况下，仍允许徐彬借用其公司资质承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定。实际承包人挂靠建筑施工企业承包工程，在施工过程中对外实施分包工程，权利人同时向实际承包人和被挂靠人主张权利的，由实际承包人承担工程款给付责任，被挂靠人承担连带责任。”以上数则生效案件判例与本案案情如出一辙，审理法院均本着统一裁判尺度，维护市场经济秩序，惩戒违反法律规定的挂靠关系，维护实际施工人合法权益的原则依法判令被挂靠人与挂靠人共同承担连带支付责任。三、被上诉人**应返还上诉人**保证金100000元，并自工程通过竣工验收之日满两年起支付资金占用利息。根据相关法律规定，当事人未约定工程保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收起满二年应返还保证金，现案涉工程已竣工验收合格并交付使用已超过二年，故被上诉人**除应返还上诉人**保证金100000元，还应自工程通过竣工验收之日满二年起支付资金占用利息。综上，上诉人**认为一审法院认定案涉工程款数额的依据有误，对被上诉人永靖公司应承担的法律责任判决不当，被上诉人**除应返还上诉人**保证金100000元，还应自工程通过竣工验收之日满二年起支付资金占用利息。为维护上诉人**自身合法权益，故向贵院提起上诉。

**上诉请求：请求撤销该一审判决第1、2项，改判上诉人**支付被上诉人**工程款本金133291.18元及利息42725.53元；本案诉讼费由被上诉人**承担大部分；（对一审不服金额为2114921.5元）。事实和理由：一、一审判决认定上诉人**尚欠被上诉人**工程款为2115078.28元属基本事实认定错误，**实际欠付金额应为133291.18元。1、一审判决认定被上诉人**施工部分工程审计总价款为13642541.25元是错误的，实际应为13592541.25元。经过法庭调查，现上诉人和被上诉人双方均认可《审核报告》中**完成的安装工程造价由三部分组成：第一部分，《审核报告》第29页《单项工程费汇总表》第5-11项载明给排水、采暖、电气、火灾报警、弱电、通风、消火栓及自动喷淋等价款合计为9025141.43元，对此双方均无异议。第二部分，《审核报告》第86页《单项工程费汇总表》第6-11项载明采暖、电气、给排水、火灾报警、弱电、通风等安装工程变更签证价款为2667930元。一审判决认为是2717930元，是错误地将第5项“不取费项目50000元”计入，而不取费项目只是不计取间接费用的项目，不属于安装工程范畴，故不应当将这50000元计入。一审判决采信的被上诉人一审举示的《安装工程工程明细单》只是一份打印件，并无造价机构盖章确认，不应采信。而2018年3月29日《庭前会议记录》是甘南州中级人民法院组织当事人调解时所形成的会议记录，并非庭审笔录，上诉人当时发表的是调解意见，且上诉人也不是造价专业人员，当时理解有误，所述并不准确，故不应以此为定案依据。而且即便构成自认，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”，由于《审核报告》上并未明确载明该5万元不取费项目属于**完成的安装工程，故该自认也不应予以确认。第三部分，《审核报告》第131页《单项工程费汇总表》第7-12项载明配电室电气、给排水、弱电、设备及电缆、电气变更签证等6项合计为1899469.82元，对此双方当事人亦无争议。综上，上诉人**与业主结算的安装工程总造价应为上述三部分价款总和即13592541.25元，计算式为：9025141.43元＋2667930元＋1899469.82元=13592541.25元，一审判决认定为13642541.25元是错误地将第5项不属于安装工程的“不取费项目50000元”计入，故应予纠正。2、一审判决认定**防火卷帘门定制款项为368957.34元没有事实和法律依据，该款应根据**的自认认定为278000元。防火卷帘门、钢制防火门是**在安装工程分包合同之外委托**找他人定制安装的，其价款当时双方约定为27.8万元，**在庭审中是认可对这27.8万元实报实销不下浮25％，而非其他金额。一审**不讲诚信虚报价款为467861.8元，其仅向法庭举示了两份真伪不明的《产品定作合同》，而没有提供支付价款的确切证据，故一审判决不采信其主张是正确的。按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，**既然无法证明防火卷帘门价款，其主张本不应予以支持，但**本着实事求是解决争议的原则认可价款为27.8万元，故一审法院只能按**自认予以认定。可一审判决却直接采用《审核报告》计算的金额，且曲解**的意思不予以下浮25％，将防火卷帘门价款认定为368957.34元，这明显是没有事实和法律依据的错误认定。该部分价款依法应按**的自认认定为278000元。3、一审判决以上诉人**未举证证明双方约定在承包单价下浮25％支付总价款后，再次从应得工程款中扣除上述费用的相关证据，故不支持扣减税金、脚手架、安全文明施工、临建设施费用是错误的。由于13592541.25元安装工程造价中包含有安全、文明施工费、脚手架、临时建筑设施（指用于工人居住、生活、办公的临时建筑）、税金等共计820893.01元（详见**代理人制作的《主楼及附属安装工程税金汇总表》、《安装工程脚手架费用汇总表》，系根据《审核报告》逐项统计得来），而这些费用原告并未实际支出，系**代付，故还应当将这820893.01元从安装工程总造价13592541.25元中予以扣减。理由如下：首先，卓尼县人民法院2017甘3022民初68号案件2017年10月16日《庭审笔录》第9页载明，**当庭陈述“根据承包协议约定原告对所有费用不承担，上述所有费用、所有的税都包括在已扣除给发包方的25％里面”，而在本案庭审中，**仍然如此抗辩，由此可证明**没有支出上述费用，其认为应由**承担。其次，**没有举示其支出上述费用的证据，反而**提供了大量证据证明脚手架、安全、文明施工、临建设施、税金等费用是**支付的。如：《建筑设备租赁合同》、谢良兵出庭证言、和解协议、《费用报销单》、七里河区法院传票等可证明**未做脚手架；《水电工程内部承包协议书》第6条“甲方责任”第3项约定（提供临时宿舍给乙方，包括水、电一切费用）、《费用报销单》等可证明**未做临建设施和安全、文明施工；至于税金是**代付的更是不争的事实，**开具给业主的50997080.7元《建筑业统一发票》（证九）可以证明案涉工程的全部税金系其缴纳。第三，**称这些费用双方约定包含在下浮的25％中，**不予认可，也没有任何证据能够证明，其主张不能成立。第四，这820893.01元就算没有约定，依法也应当从安装总造价中扣减出来。由于建筑施工企业在施工过程中必然会发生搭建脚手架、修建临建设施和采取安全、文明施工措施、缴纳税金等成本，所以造价定额文件才规定要给承包人计取这些费用，这些费用构成工程造价的一部分。《审核报告》将上述费用是根据工程实际计取给总承包人的，由此**作为安装工程分包人理当承担相应的部分。而在本案中，本应由**承担的费用，**却帮其支付了，其没有实际支出，自然也不应得到上述费用，如此计算才符合无效合同“折价补偿”的法律规定，否则就变成无效合同当有效合同处理了。这就也好比本应由施工方提供的材料，发包方代为提供了，结算时自然应当将材料款从工程款中扣减出来。否则势必造成**没有支出上述费用反而得到补偿，**代**支出了上述费用却还要向其再次支付的极不公平结果。尤其是448339.22元税金，**是必须要承担的。合法施工企业承包工程尚且要开具发票缴纳税款，现按一审法院的判决，**违法承包工程反倒不用缴纳税金，其岂非从违法行为获利。一审法院岂非鼓励违法。这无论如何都是说不通的。根据前述论证，**应得的安装工程价款计算方法应为：安装工程总造价13592541.25元减去**代其支付的安全、文明施工、脚手架、临建设施、税金等费用820893.01元后再下浮25％，等于9578736.18元。计算式为（13592541.25元-820893.01元）×75％=9578736.18元。再加上防火卷帘门款27.8万元，**应当支付的价款为9856736.18元。一审判决认定为10600863.28元是错误的，应当予以纠正。4、一审判决认定上诉人**总计支付**工程款为8485785元是错误的，**实际支付的金额为9485745元，加上**，被法院扣划的237700元，实际已支付9723445元。**主动支付了9485745元有《安装班组（卓尼政府大楼）》、银行转账凭证等证据证明，具体支付明细及依据详见代理人制作的《**支付款项统计表》。庭审中**认可**已经支付了8485785元，仅仅不认可2013年1月1日**转账支付给**的100万元，认为该笔转账已经包含在《安装班组（卓尼政府大楼）》第三条第1项**于2014年1月16日前借支的7314285元中，但该主张是不能成立的，理由如下：首先，在对账单《安装班组（卓尼政府大楼）》中，**确认2012年至2013年1月16日借支7314285元（2013年系笔误，实为2014年，可对照**举示的证四原始凭证查看，编号为1-14。），而**向法庭提交的这段期间**及其班组成员出具的借据、领款单、收条、费用报销单等14份原始凭证金额加起来正好为7314245元，与《安装班组（卓尼政府大楼）》确定的7314285元仅仅出入40元，可充分证明这14份原始凭据就是双方对账确定的第一项借支7314285元的原始凭据。而这些支付凭证中并没有**2013年1月1日借支100万元这一笔，故可以充分证明这100万元并未包含在其中。其次，从这14张原始凭证和《安装班组（卓尼政府大楼）》来看，**2014年1月16日前借支的款项都是出纳李晓勇经手支出的，**直接支付给**或垫付的款项则在对账单上单列一项，故也可证明第1项的借支7314285元中并不包括**直接转给**的100万元。第三，该笔100万元之所以没计入《安装班组（卓尼政府大楼）》中，是因为这是**支付给**采购配电室设备和材料的定金，不在分包合同中，双方约定另行结算。正因为如此，**在原审中一直主张配电房的工程属于另案合同纠纷，不应在本案中审理，并围绕该主张提供了相关证据，故在二审《庭前会议记录》中认可支付了8485785元，没有将这100，元纳入进来。现在既然将配电房工程一并结算，故该100万元应当计入，一审判决不考虑当时**的自认附带限制条件，草率认定支付事实是错误的。综上，**应当支付的工程价款为9856736.18元，减去已支付的9485745元及被法院扣划的237700元，**欠付工程价款金额应为133291.18元，而非一审判决认定的1877378.28元。二、一审判决对欠付工程款利息计算方式和结果错误。最高人民法院《建工解释一》第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之曰；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于本案当事人对付款时间没有明确约定，而工程交付之日和提交竣工结算文件之日这两个时间节点也无证据证明，故只能按该条第3项之规定从**起诉之日2017年2月23日开始按中国人民银行同期同类贷款利率4.35％计算至2019年10月15付清为止，利息应为42725.53元。一审判决从2015年6月2日开始起算利息是违法的，而且计息基数应为370991.18元（此时尚未扣划**237700元），而非一审判决错误认定的2215078.28元。由此，一审判决错算利息370834.4元，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误以致判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益，依法应当予以纠正。上诉人恳请二审法院详查本案事实，支持上诉人的上诉请求以维护当事人的合法权益和法律的正确实施。

被上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司未答辩。

原审第三人卓尼县人民政府未答辩。

上诉人**向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告工程款2313982.74元；2．并按照银行同期贷款基准利率支付2014年9月23日至本息支付完结之日工程款利息。

一审法院认定事实：2012年4月始，**在**已实际进场的卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程项目施工地进行施工前期准备工作。**与**达成一致意见，**将涉案工程中水、电、气、暖、消防、弱电等工程承包给**安装班组进行施工。2012年5月29日，经**授意，委托人以甘肃宁和建筑工程公司卓尼县项目部的名义签订《水电工程内部承包协议书》，合同第三项约定工程范围为“施工图纸所含的水、电、气、暖、消防、弱电等所有工程”，合同第五项约定价款为“本工程采用项目部与业主承包单价下浮25％为总价款”。2012年6月5日**向**缴纳保证金10万元。2012年9月12日，**挂靠永靖建筑公司资质参加卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程项目的招标。中标后，**借用永靖建筑工程公司资质，于2012年9月24日以永靖建筑公司的名义与发包方卓尼县人民政府签订了《建设工程施工合同》。2013年7月20日，**以同样的方式借用永靖建筑公司名义与卓尼县人民政府签订室外附属工程《施工合同》，并将防火卷帘门定制安装部分交由**施工完成。2014年9月21日经**与**电话短信沟通后，次日（2014年9月22日）**到**指定的地点（成都市新华公园附近**的办公室）与**的财务人员李晓勇对**实际施工部分的工程款进行了核算，该单据第一项记载安装班组初步审计总价为10554802.5元。第三项“借支”部分记载：“1.2012年至2013年1月16日借支7314285元；2.2013年1月16日后**转款安装班组840000元；3．质检报告**垫付30000元；4．复印资料1500元，1-4项共计借支工程款8185785元”。第四项记载“应付安装班组工程款2052372元加上保证金100000元，共计2152372元”。并注明“以最终接（结）算为准”。2015年6月2日，甘南藏族自治州审计局对卓尼县四大班子及县直机关办公用房和室外附属工程项目竣工结算进行了审计，作出了州审投报（2015）32号《审计报告》，该审计报告第三项工程定价审核情况绘图列明“土建及室外工程”审定价为50997030.74元。此审计报告的定价与州建南审报字（2015）第15号《审核报告》核定决算一致。其中《审核报告》第29页《单项工程费汇总表》第5-11项载明给排水、采暖、电气、火灾报警、弱电、通风、消火栓及自动喷淋等价款合计为9025141.43元；第86页《单项工程费汇总表》第5-11项载明不取费、采暖、电气、给排水、火灾报警、弱电、通风等安装工程变更签证价款合计为2717930元（以上两项在2018年3月29日甘南藏族自治州中级人民法院组织当事人召开庭前会议对工程款进行核算时，**、**均表示对此两项无异议）；第131页《单项工程费汇总表》第7-12项载明配电室电气、给排水、弱电、设备及电缆、电气变更签证等6项合计为1899469.82元（该项在（2018）甘30民终22号庭前会议笔录中**对此金额予以认可；**委托诉讼代理人提交代理词中对此金额亦认可）。另，**在安装工程分包合同之外授意**找人定制安装防火卷帘门，结合《审核报告》及《审计报告》记载内容，防火卷帘门的核定价款为368957.34元（安装钢质防火门造价为120957.34元＋防火卷帘门造价248000元=368957.34元），在（2018）甘30民终22号庭前会议中，**认可此部分双方约定“实报实销”，“不下浮25％”。另查明，除初步核算中载明的借支金额之外，2015年2月17日**已支付**工程款20万元；2016年2月3日**支付**工程款10万元。2018年3月29日的庭前会议记录中，**表示其已支付**工程款8485785元，**对此笔已支付的款项亦无异议。还查明，本案因（2018）甘3022民初266号民事判决书、（2019）甘30民终3号民事判决生效后，经**申请强制执行，卓尼县人民法院于2019年8月8日依法划扣甘肃省永靖建筑工程总公司在甘肃银行永靖支行账户内存款871837.81元、划扣甘肃省永靖建筑工程总公司名下银行账户案款1368221.49元、执行费27178元、迟延履行金73386.46元、从网络查控系统划扣**名下银行账户案款237700元，共计2578323.76元。2019年10月15日**已领取该笔执行款。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的建筑工程施工合同为无效合同。本案中，**借用永靖建筑公司资质参与投标后，又以永靖建筑公司的名义与卓尼县人民政府签订《建设工程施工合同》，承揽卓尼县四大班子及县直机关办公用房和室外附属工程，且该工程在尚未挂靠永靖建筑公司名义中标前已实际进入该工程现场进行施工前期准备工作，并与**达成协议，将工程中的“施工图纸所含的水、电、气、暖、消防、弱电等所有工程”转包给**施工完成。虽然**借用永靖建筑公司资质，以永靖建筑公司名义与卓尼县人民政府签订施工合同，又与**达成水电工程内部承包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。但是该案涉工程已竣工验收合格并投入使用，根据相关法律规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故对**主张**支付其实际施工部分工程款的诉讼请求一审法院予以支持。1、至于工程款数额的确定，参照**、**前期达成的承包协议中“本工程采用项目部与业主承包单价下浮25％为总价款”约定，以及2014年9月**与**的财务人员李晓勇达成的初步结算单中再次注明“以最终审计进行接（结）算”的约定，结合案涉工程2015年5月15日作出的州建南审报字（2015）第15号《审核报告》、2015年6月2日甘南藏族自治州审计局作出的州审投报（2015）32号《审计报告》，及（2018）甘30民终22号《庭前会议笔录》内容确定**施工部分工程审计总价款为13642541.25元，按双方协议约定扣减25％的下浮款，确定**应得安装工程造价款10231905.94元（13642541.25元×75％=10231905.94元）。另，**在庭审中亦认可防火卷帘门属其授意由**找人定制安装，故对**主张的防火卷帘门定制款一审法院予以支持。防火卷帘门定制款项的数额因**未向法庭提交其定制合同中显示的价款与实际支付价款一致的相关凭证，且**、**在（2018）甘民终22号庭前会议中均认可此部分双方有“实报实销”、“不下浮25％”的约定，一审法院结合其他证据对此款项参照《审核报告》中核定价格予以确认即368957.34元（安装钢质防火门120957.34元＋防火卷帘门248000元=368957.34）。综上所述，**应支付**的款项共计10600863.28元（10231905.94元＋368957.34元=10600863.28元），扣除双方均认可已支付款项8485785元，尚欠工程款数额确定为2115078.28元（10600863.28元-8485785元=2115078.28元）。结合本案实际执行情况，从欠付工程款数额中应再次扣除2019年10月15日从**个人账户强制执行的案款237700元，最终欠款金额为1877378.28元（2115078.28元-237700元=1877378.28）元。至于**辩称应从工程款中扣除税金、脚手架、安全文明施工费用的答辩意见，因其未向法庭提交双方约定在承包单价下浮25％支付总价款后，再次从应得工程款中扣除上述费用的相关证据，故一审法院对上述主张不予支持。2、关于**告要求**支付欠付工程款利息的诉讼请求不违反相关法律规定，一审法院予以支持。因本案中**、**对欠付工程价款利息计付标准及支付工程款时间均没有明确约定，故利息的计付标准及计付时间按照法律规定，结合本案实际情况予以确认，利息计算标准应按照银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率；利息支付时间应结合双方初步核算时约定以“最终审计接（结）算的意见”确定该案涉工程最终审计时间2015年6月2日起计算。因欠付工程款已按原生效判决于2019年10月15日执行完毕，不存在被告在2019年10月15日之后继续占用资金致使**利息受损情形，故一审法院对利息计算的截止时间确定为2019年10月15日。按照2015年银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率5.1％，以工程款2215078.28元（总工程款10600863.28元-初步核算借支8185785元-**于2015年2月17日支付**工程款200000元=2215078.28元）为基数，自2015年6月2日起计算至2016年2月3日，共计247天，利息为76447.51元（2215078.28元×5.1％／年÷365天×247天=76447.51元）；按照2016年银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率4.35％，以工程款2115078.28元（2215078.28元-**于2016年2月3日支付**工程款100000元=2115078.28）为基数，自2016年2月4日计算至2019年10月15日，共计1350天，利息为340295.81元（2115078.28元×4.35％／年÷365天×1350天=340295.81元）；以上利息共计416743.32元（76447.51元＋340295.81元=416743.32元）。3、关于原告主张返还保证金100000元的诉讼请求，根据相关法律规定当事人未约定工程保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年应返还保证金，现案涉工程已竣工验收合格并交付使用已超过2年，故对**主张返还保证金100000元的诉讼请求一审法院予以支持。4、关于原告主张永靖建筑公司对案涉工程款的支付承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为永靖建筑公司虽系诉争工程的中标方，但其在中标后并未实际参与施工。诉争工程实为**借用永靖建筑公司资质参与工程投标，中标后以永靖建筑公司名义与卓尼县人民政府签订《建设工程施工合同》，承揽卓尼县四大班子及县直机关办公用房工程，并对其所承包的工程自行组织施工，与发包方卓尼县人民政府对工程款独立进行核算，永靖建筑公司系被挂靠方，不属于承包人、违法分包人或发包人。按照《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条之规定：缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不符合等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任应由法律规定或者当事人约定。现原告**主张要求永靖建筑公司承担支付欠付工程款的连带责任的诉讼请求，既不符合因出借资质造成建设工程质量不合格损失的情形，亦没有当事人约定承担连带责任的情形。且根据庭审查明的事实，**与**达成承包协议的时间（2012年5月19日）先于**借用永靖建筑公司资质中标案涉工程时间（2012年9月22日），该承包协议系**与**之间就承包协议中“水、电、气、暖、消防、弱电”等部分工程项目施工形成的合同关系。永靖建筑公司与**之间不存在合同关系，且**与**达成承包协议亦并非是基于**系永靖建筑公司代理人的错误认识而达成，故**突破合同相对性主张永靖建筑公司承担支付工程欠款连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院对此诉讼请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第七条、第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：**于本判决生效后一个月内支付**工程款本金1877378.28元及利息416743.32元，共计2294121.6元；**于本判决生效后一个月内返还**保证金100000元；驳回**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计31150元，由**负担24468.33元，由**负担6681.67元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案因拖欠建设工程款而成讼。

关于案涉工程款结算问题。对于案涉工程款数额的确定，本案中一审法院依据2015年5月15日作出的州建南审报字（2015）第15号《审核报告》、2015年6月2日甘南藏族自治州审计局作出的州审投报（2015）32号《审计报告》，参照**、**前期达成的承包协议及**与**的财务人员李晓勇达成的初步结算单约定以及（2018）甘30民终22号《庭前会议笔录》的内容，确定**施工部分工程审计总价款为13642541.25元，按双方协议约定扣减25％的下浮款，确定**应得安装工程造价款10231905.94元。而对于安装钢质防火门、防火卷帘门价格的个项部分，一审法院结合其他证据并参照《审核报告》中核定价格予以确认即368957.34元，**应支付**的款项共10600863.28元，扣除双方均认可已支付款项8485785元，最终尚欠工程款数额确定为2115078.28元，结合本案实际执行情况，从欠付工程款数额中应再次扣除2019年10月15日从**个人账户强制执行的案款237700元，一审法院最终确定**欠付**工程款1877378.28元（2115078.28元-237700元=1877378.28）的认定符合法律规定和双方的约定，本院予以确认。故**认为案涉工程款数额的依据错误和**认为欠付工程款基本事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于甘肃省永靖建筑工程总公司是否应当承担连带责任的问题。**借用甘肃省永靖建筑工程总公司的资质与卓尼县人民政府签订案涉施工合同，甘肃省永靖建筑工程总公司作为被借用资质方，欠缺与发包人卓尼县人民政府订立施工合同的真实意思表示，甘肃省永靖建筑工程总公司与卓尼县人民政府不存在实质性的法律关系。本案中，**作为案涉工程的实际施工人与发包人卓尼县人民政府在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。结合本案事实，甘肃省永靖建筑工程总公司仅出借资质，未参与管理，从未在发包方卓尼县人民政府处得到工程款，又未向挂靠方**支付过工程款，仅是提供资质、配合加盖公司印章。甘肃省永靖建筑工程总公司无需对欠付工程款和利息承担连带责任，对欠付的工程款及利息，**应向**主张。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。故**请求甘肃省永靖建筑工程总公司对欠付工程款和利息承担连带责任上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于利息如何计算问题。本案中**、**对欠付工程价款利息计付标准及支付工程款时间均未明确约定，故利息的计付标准及计付时间按照法律规定，结合本案实际情况予以确认，利息计算标准应按照银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率；利息支付时间应结合双方初步核算时约定以“最终审计接（结）算的意见”确定该案涉工程最终审计时间2015年6月2日起计算。因欠付工程款已按原生效判决于2019年10月15日执行完毕，对利息计算的截止时间确定为2019年10月15日。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。故**诉求对欠付工程款利息计算方式和结果错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于**请求**支付占用其保证金100000元的利息的问题。根据相关法律规定，**与**对占用保证金的利息并未约定，故**诉求**占用其保证金利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，**、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人**预交的二审案件受理费31150.00元，上诉人**预交的二审案件受理费31150.00元，均由其各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　林　　云

审判员　   　 松果

审判员　    牟思琼

二〇二一年十一月二十五日

书记员　    张文斌