大同市东腾建筑安装有限责任公司、吴某劳动合同纠纷民事一审民事判决书

山西省大同市云州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0215民初750号

原告：大同市东腾建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码911402007598061577，住所地大同市开发区建昌街23号。

法定代表人：王俊灵王某1，职务：总经理。

委托诉讼代理人：王浩王某2，男，汉族，1992年7月8日出生，身份证号码142202199207084473，现住大同市经济技术开发区樊庄家园东侧北科大厦，现住大同市，系公司员工。

被告：吴福兵**，男，汉族，1971年12月14日出生，身份证号码142132197112143219，现住大同市云州区金农花园，现住大同市。

委托诉讼代理人：刘锦锋刘某，山西得民律师事务所律师。

原告大同市东腾建筑安装有限责任公司（以下简称东腾公司）与被告吴福兵**劳动合同纠纷一案，本院于2021年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东腾公司的委托诉讼代理人王浩王某2、被告吴福兵**及其委托诉讼代理人刘锦锋刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告东腾公司向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院撤销大同经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出的同开劳人仲裁字（2021）第48号裁决书；2．改判原告与被告不存在劳动关系，存在劳务关系。事实与理由：2020年8月28日，原告雇佣被告在下属的搅拌站工作，从事电器维修，雇佣期间日工资为130元，并给办卡，按月把工资打在银行卡上。2020年9月28日11时左右，被告在工作中从漏斗上摔下摔伤，诊断为：创伤性尿道狭窄，泌尿系感染，膀胱造瘘术后，住院治疗期间，原告为其支付了医疗费等相关费用。2021年，被告向大同经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请了存在劳动关系的申请。该院审理后裁决认定了双方存在劳动关系。原告认为：根据劳动和社会保障部门颁布的（劳社部发【2005】12号）《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：l、工资支付凭证或记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招工记录；4、考勤表；5、其他劳动者的证言等。本案没有书面劳动合同，只提供了工资支付凭证记录和诊断书。不能证明双方存在劳动关系。根据上述法律规定，只能证明双方存在劳务关系。原《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现行生效的《中华人民共和国民法典》第1192条规定：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。据此。请求人民法院支持原告的请求。

被告吴福兵**辩称，原告所称系雇佣被告工作与事实不符，双方已形成没有签订书面劳动合同的事实劳动关系；原告所称被告的受伤过程、诊断证明以及大同市经济技术开发区劳动人事仲裁院裁决双方存在劳动关系的事实无异议；原告诉称双方系劳务关系没有法律依据和事实依据，请求法院驳回其诉讼请求，并确认双方存在劳动关系。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年8月28日，被告吴福兵**调岗至原告东腾公司下属的搅拌站工作，从事电器维修，雇佣期间日工资为130元，并给办卡，按月把工资打在银行卡上。2020年9月28日11时左右，被告吴福兵**在工作中从漏斗上摔下摔伤，诊断为：创伤性尿道狭窄，泌尿系感染，膀胱造瘘术后，住院治疗期间，原告为其支付了医疗费等相关费用。2021年，被告吴福兵**向大同经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出了原被告之间存在劳动关系的申请。2021年9月26日，该院作出同开劳人仲裁字（2021）第48号裁决书，裁决申请人吴福兵**与被申请人大同市东腾建筑安装有限责任公司的劳动关系成立。以上事实，有原被告的陈述，原告提供的大同经济技术开发区劳动人事争议仲裁院出具的同开劳人仲裁字（2021）第48号裁决书、被告提供的农村信用社工资卡、2019年7月至2021年7月的银行卡明细、诊断证明予以证明，本院审核后予以确认。

本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合上述规定和本案查明的事实，对于吴福兵**2020年8月28日调岗至原告东腾公司下属的搅拌站从事电器维修工作事实，双方均无异议，故对于吴福兵**从事工作是东腾公司业务的一部分，有事实依据，应予认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定中应由劳动者承担的举证责任部分，吴福兵**提供了农村信用合作社工资卡、2019年7月至2021年7月的银行卡明细证明其与东腾公司存在劳动关系。对于应当由东腾公司提供的工资表、招工记录、考勤记录等证据，东腾公司均未能提供。因缺乏上述证据，对于吴福兵**在东腾公司的具体工作时间以及是否受东腾公司规章制度的约束和管理无法予以认定。根据民事证据规则，东腾公司应当承担举证不利的后果。

根据上述双方举证质证过程以及民事诉讼证据规则，本院对吴福兵**与东腾公司之间用工情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，对于吴福兵**主张其与东腾公司之间存在劳动关系，依法予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，判决如下：

原告大同市东腾建筑安装有限责任公司与被告吴福兵**之间劳动关系成立；

驳回原告大同市东腾建筑安装有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费5元，由原告大同市东腾建筑安装有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判员　周　　振　　宇

二〇二一年十一月十七日

书记员　    李海珺