大同市东腾建筑安装有限责任公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋02民终2713号

上诉人（原审原告）：大同市东腾建筑安装有限责任公司。

法定代表人：王某1，经理。

委托诉讼代理人：王某2。

被上诉人（原审被告）：**，住大同市。

委托诉讼代理人：刘某，山西得民律师事务所律师。

上诉人大同市东腾建筑安装有限责任公司因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服大同市云州区人民法院（2021）晋0215民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大同市东腾建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人王某2，被上诉人**及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大同市东腾建筑安装有限责任公司上诉请求：1、撤销大同市云州区人民法院（2021）晋0215民初750号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求：2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系事实错误，应当依法纠正。本案中，作出认定被上诉人于上诉人存在劳动关系的证据只有被上诉人所持的工资卡，这是一个孤证，不仅仅凭借着一个孤证就认定。被上诉人与上诉人存在劳动关系。原审判决书所适用的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第二条所列的情形有五种，该通知虽然指出其中的（一）、（三）、（四）项由用人单位负责举证。那么还有第〈二）的“工作证”、“服务证”，第〈五）项的其他劳动者的证言应当由劳动者举证，但本案没有。该通知的第（三）、（四）项，因上诉人雇佣被上诉人只是临时性雇佣关系，做一天算一天，所以订的是日工资130元，干一天给130元，不干就没有工资。故不存在进行招工的程序，也就不存在按月计考勤的行为。不能说没有这两项就推定被上诉人与上诉人存在劳动关系。本案中上诉人与被上诉人实实在在属于临时性的劳务关系。所以仅凭唯一的工资卡认定存在劳动关系属于证据不足。

**辩称，一审判决正确，应予维持。

大同市东腾建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1．请求人民法院撤销大同经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出的同开劳人仲裁字（2021）第48号裁决书；2．改判原告与被告不存在劳动关系，存在劳务关系。

一审法院认定事实：2020年8月28日，被告**调岗至原告东腾公司下属的搅拌站工作，从事电器维修，雇佣期间日工资为130元，并给办卡，按月把工资打在银行卡上。2020年9月28日11时左右，被告**在工作中从漏斗上摔下摔伤，诊断为：创伤性尿道狭窄，泌尿系感染，膀耽造屡术后，住院治疗期间，原告为其支付了医疗费等相关费用。2021年，被告**向大同经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出了原被告之间存在劳动关系的申请。2021年9月26日，该院作出同开劳人仲裁字（2021）第48号裁决书，裁决申请人**与被申请人大同市东腾建筑安装有限责任公司的劳动关系成立。

一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合上述规定和本案查明的事实，对于**2020年8月28日调岗至原告东腾公司下属的搅拌站从事电器维修工作事实，双方均无异议，故对于**从事工作是东腾公司业务的一部分，有事实依据，应予认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定中应由劳动者承担的举证责任部分，**提供了农村信用合作社工资卡、2019年7月至2021年7月的银行卡明细证明其与东腾公司存在劳动关系。对于应当由东腾公司提供的工资表、招工记录、考勤记录等证据，东腾公司均未能提供。因缺乏上述证据，对于**在东腾公司的具体工作时间以及是否受东腾公司规章制度的约束和管理无法予以认定。根据民事证据规则，东腾公司应当承担举证不利的后果。根据上述双方举证质证过程以及民事诉讼证据规则，该院对**与东腾公司之间用工情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，对于**主张其与东腾公司之间存在劳动关系，依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，判决：一、原告大同市东腾建筑安装有限责任公司与被告**之间劳动关系成立；二、驳回原告大同市东腾建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告大同市东腾建筑安装有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实和一审一致。

本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，大同市东腾建筑安装有限责任公司和**没有签订书面劳动合同，但**为大同市东腾建筑安装有限责任公司提供劳动，大同市东腾建筑安装有限责任公司每月给**支付劳动报酬，双方形成事实劳动关系。大同市东腾建筑安装有限责任公司没有证据证明和**之间属于劳务关系。综上所述，大同市东腾建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由大同市东腾建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁明柱

审判员　　王艳宏

审判员　　赵学姑

二〇二二年五月十六日

书记员　　杨　卿