哈尔滨康悦护养院、黑龙江省杭奥电梯安装有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终970号

上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨康悦护养院，住所地哈尔滨市松北区利民开发区利民大道***号。

法定代表人：王金环，该院院长。

委托诉讼代理人：汤洁玲，女，1966年4月21日出生，汉族，该院副院长，住哈尔滨市平房区。

委托诉讼代理人：祁丽伟，女，1967年6月3日出生，汉族，该院办公室主任，住哈尔滨市平房区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省杭奥电梯安装有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街160号北辰国际2202室。

法定代表人：刘丽萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李文妍，女，1990年3月20日出生，汉族，该单位员工，住哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：安东生，黑龙江元辰律师事务所律师。

上诉人哈尔滨康悦护养院（以下简称康悦护养院）因与被上诉人黑龙江省杭奥电梯安装有限公司（以下简称杭奥电梯公司）电梯安装合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康悦护养院委托诉讼代理人汤洁玲、祁丽伟，被上诉人杭奥电梯公司委托诉讼代理人李文妍、安东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

康悦护养院上诉请求：1.撤销原判，依法支持康悦护养院要求杭奥电梯公司立即至特种设备安全监督管理部门进行验收申报并办理电梯安全合格证，同时将合格证及相关手续给付康悦护养院，并给付康悦护养院因工期延误造成的违约金暂定37,500元（2017年3月8日—2018年5月21日，计算标准是25000乘日千分之五再乘以443天，总计是55375元）同时驳回杭奥电梯公司要求康悦护养院给付设备安装费25,000元的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由杭奥电梯公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，杭奥电梯公司未将电梯安全合格证交付康悦护养院。双方于2017年2月28日签订的变更协议，约定两个月内整改完毕，但至今未向康悦护养院交付安全合格证明的相关手续致使电梯无法使用。变更协议约定的“就此事项”仅是针对电梯开门尺寸，而非针对电梯的整体安装工程进度。

杭奥电梯公司辩称：一、康悦护养院关于“将合格证及相关手续给付康悦护养院”的上诉请求并不是一审中的反诉的诉讼请求，现在在二审中提出，属新的诉讼请求，不应在二审法院的审理范围内，法院应依法告知其另诉；二、一审认定的事实清楚、适用法律正确，应当维持原判，驳回康悦护养院的全部上诉请求。

杭奥电梯公司向一审法院起诉请求：康悦护养院履行《设备安装合同》，给付杭奥电梯公司剩余设备安装费25,000元。

康悦护养院向一审法院提出反诉请求：1.杭奥电梯公司立即至特种设备安全监督管理部门进行验收申报并办理电梯安全合格证；2.杭奥电梯公司向康悦养护院支付工期延误违约金37,500元。

一审法院认定事实：2016年8月5日哈尔滨市机电类特种设备监督检查研究院对康悦护养院的电梯检修合格。

2015年8月12日，康悦护养院作为甲方与案外人西子奥的斯电梯有限公司（以下简称西子奥公司）作为乙方签订设备买卖合同，约定，向西子奥公司购买型号GeN2，开门净尺寸为700毫米×2100毫米（宽×高）设备价款为100,000元。

2015年8月25日康悦护养院作为甲方，杭奥电梯公司作为乙方签订设备安装合同，合同主要内容：康悦护养院委托杭奥电梯公司安装康悦护养院从案外人处购买的电梯，安装价格为45,000元。具体规格参数详见设备买卖合同中附件一。康悦护养院应在货到工地前5个工作日内，向杭奥电梯公司支付安装费贰万元。电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起7天内，甲方按照合同要求向乙方支付本合同剩余安装费贰万伍仟元。拟定预计开工时间为2015年9月，预计完工时间2015年10月。由于乙方原因，造成乙方不能按时完成设备安装，则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为：每延误一天，违约金为本合同延误部分的千分之五。

2017年2月28日,双方签订康悦护养院电梯开门尺寸变更协议。内容为康悦护养院于2015年8月向西子奥公司订购了一台无机房680㎏电梯，合同约定开门尺寸为宽700㎜，由杭奥电梯公司将该电梯开门尺寸更换为800㎜，更换所有厅门整组、轿车整组、门机、前壁、轿车地坎、护脚板、操纵箱，并在签订该协议之日起两个月内整改完毕。更换完毕后，原合同条款“电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起7天内，甲方按照合同要求向乙方支付本合同剩余安装费贰万伍仟元，乙方收到合同规定的款项后，甲、乙双方办理电梯移交手续”。其余合同条款仍按原合同执行。电梯厅门更换完毕后，双方不得再就此事项以任何理由向对方及西子奥的斯电梯有限公司提出其他要求或索要任何赔偿。后杭奥电梯公司按照变更协议对电梯开门尺寸进行整改。庭审过程中杭奥电梯公司向康悦护养院给付哈尔滨市机电类特种设备监督检查研究院出具的对改装后电梯的检测报告。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中对于杭奥电梯公司诉请康悦护养院依据合同给付剩余设备安装费25000元，因杭奥电梯公司在本案审理过程中已向康悦护养院提交曳引驱动电梯监督检验报告，康悦护养院亦同意支付剩余安装费，故对于杭奥电梯公司的该项诉请，法院予以支持。对于康悦护养院要求杭奥电梯公司立即至特种设备安全监督管理部门进行验收申报并办理电梯安全合格证，杭奥电梯公司庭审中已将该电梯安全合格证交付给康悦护养院，因该项诉请杭奥电梯公司已实际履行，故对于康悦护养院该项诉请不予支持。对于康悦养护院要求杭奥电梯公司支付工期延误违约金人民币37500元，主张依据为双方于2015年8月25日签订的电梯安装合同中第8.3条：由于乙方原因，造成乙方不能按时完成设备安装，则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为：每延误一天，违约金为本合同延误部分的千分之五。作为给付违约金的依据。根据双方于2017年2月28日签订的变更协议，双方约定：电梯厅门更换完毕后，双方不得再就此事项以任何理由向对方及西子奥的斯电梯有限公司提出其他要求或索要任何赔偿。因双方已就赔偿作出新的约定，故对于康悦护养院的该项诉请，法院不予支持。判决：一、康悦护养院于本判决生效之日起十日内给付杭奥电梯公司设备安装费25000元；二、驳回康悦护养院的诉讼请求。本诉案件受理费425元，由康悦护养院负担，反诉案件受理费1075元，减半收取538元，由康悦护养院负担。

二审审理期间,杭奥电梯公司向本院举示拍摄时间2019年2月27日的视频。拟证明:电梯正在使用从2018年3月15日至2019年2月27日。

康悦护养院质证意见:案涉电梯自2019年1月份开始使用至今。

本院对该证据的认证意见：因该视频仅反映2019年2月27日康悦护养院在使用电梯，不能解决本案争议问题，故对该证据不予采信。

康悦护养院未向本院提交证据。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为：2015年8月，康悦护养院向西子奥公司购买电梯一部，约定电梯开门净尺寸为700mm，后康悦护养院与杭奥电梯公司签订《设备安装合同》，委托杭奥电梯公司安装其在西子奥公司购买的电梯，该安装协议约定的安装工期为2015年9月至2015年10月，该协议同时还约定如因杭奥电梯公司原因造成杭奥电梯公司不能按时完成设备安装，则杭奥电梯公司应向康悦护养院支付违约金。2015年10月22日，康悦护养院致函西子奥公司请求西子奥公司将电梯的开门尺寸调整为800mm，并同意承担土建整改及安装费用。由此，可以确定，因康悦护养院购买的电梯尺寸不当致使杭奥电梯公司未能在2015年10月全部完成电梯安装工作，其责任不应归咎于杭奥电梯公司。杭奥电梯公司未能在2015年10月完成电梯安装工作的原因系康悦护养院欲变更电梯尺寸，而不是杭奥电梯公司自身原因致使2015年10月未能完成安装工作。2017年2月28日，康悦护养院与杭奥电梯公司签订《康悦护养院电梯开门尺寸变更协议》，约定由杭奥电梯公司将电梯开门尺寸更换为800mm，更换的有厅门整组、轿门整组等，并在签订协议之日起两个月内整改完毕，协议还同时约定，电梯厅门更换完毕后，双方不得再就此事项以任何理由向对付及西子奥公司提出其他要求或索要任何赔偿。根据上述约定，即便杭奥电梯公司未能在协议签订之日起两个月内整改完毕，康悦护养院亦放弃就电梯厅门更换问题向杭奥电梯公司提出索赔的权利。康悦护养院提出杭奥电梯公司未能按时完成设备安装，应承担违约金给付责任的诉请，因其未能举示相关证据证实设备未能如期安装完毕系杭奥电梯公司自身原因所致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，康悦护养院应对此承担举证不能的法律后果，对康悦护养院的此部分诉讼主张，本院不予支持。2018年5月2日哈尔滨市机电类特种设备监督检验研究院就康悦护养院的电梯出具了监督检验报告，结论为合格并发放了电梯使用标志贴。由此，可确定案涉电梯已全部安装完毕并已通过检验。根据案涉《设备安装合同》的约定，康悦护养院应在2018年5月2日起七天内给付杭奥电梯公司剩余安装费2.5万元，在收到剩余安装费后，康悦护养院与杭奥电梯公司办理电梯移交手续，故杭奥电梯公司主张康悦护养院给付剩余安装费2.5万元的诉请，于法有据，本院予以支持。原审判决此部分结论正确，本院予以维持。因本案审理期间，康悦护养院并未将剩余安装费给付杭奥电梯公司，故对其提出要求杭奥电梯公司给付电梯合格证及相关手续的诉请，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费963元，由哈尔滨康悦护养院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨大为

审判员　　陈　明

审判员　　王振宇

二〇一九年三月四日

书记员　　郑新宇