***与内蒙古中北微晶高科有限公司、大同市名威建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民事裁定书

（2014）乌民终字第404号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1996年5月20日出生，大同市人，个体，住大同市。

被上诉人（原审被告）内蒙古中北微晶高科有限公司，住所地丰镇市西园区。

法定代表人白锦，系该公司经理。

委托代理人***，男，1968年6月4日出生，系该公司职工。

委托代理人***，男，1981年6月16日出生，系该公司职工。

被上诉人（原审被告）大同市名威建筑安装有限责任公司，住所地大同市南郊区十里铺村。

法定代表人***，系该公司总经理。

上诉人***与被上诉人内蒙古中北微晶高科有限公司、大同市名威建筑安装有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2013）丰民初字第743-2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。经合法传唤，上诉人与被上诉人内蒙古中北微晶高科有限公司及被上诉人委托代理人均到庭参加了诉讼，被上诉人大同市名威建筑安装有限责任公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审认定事实：2011年8月28日，被告大同市名威建筑安装有限责任公司与被告内蒙古北微晶高科有限公司签订建设工程施工合同，约定被告大同市名威建筑安装有限责任公司承揽被告内蒙古中北微晶高科有限公司的办公楼，施工范围包括办公楼土建及装饰（按大同市二院建筑设计研究有限责任公司三所施工设计图要求施工并包括内外墙刮腻带粉刷）工程为大包交钥匙工程，主体框架及填充砌块，2011年11月15日前完工，剩余工程部分于2012年5月31日前完成。每一层主体结构完成并初验合格后，按完成工程量的70%交付进度款并由承包人开具相应金额的国家正规发票，工程整体完工验收合格并开具全额国家正规发票后付至工程款总价的90%，剩余10%为工程质保金，无质量问题两年后付清。工程价款为3867000元。2012年3月12日双方又签订补充协议条款，约定工程范围为土建、水、电、暖及装饰（按大同市二院建筑设计研究有限责任公司三所施工设计图要求施工），并结合预算大包交钥匙工程，合同期限按照原合同，工程价款为4151000元，一次性包死，被告大同市名威建筑安装有限责任公司在整体施工期间内不得再增加工程中的任何款项；被告中北微晶高科有限公司作为甲方供应材料扣除作为乙方的被告大同市名威建筑安装有限责任公司材料费和直接费，被告大同市名威建筑安装有限责任公司提供数量，被告中北微晶高科有限公司购买，材料到工地后被告大同市名威建筑安装有限责任公司负责卸货，并扣除被告大同市名威建筑安装有限责任公司装运费1000元，门窗以实际安装尺寸和数量计算，地砖50元／㎡，地暖管2.80元／㎡，合同还约定了其它事项。合同签订后，原告***作为工地负责人组织施工。截至起诉，被告中北微晶高科有限公司已付工程款2763871元，供应门窗及地砖等材料，现在消防设施未完工。另查明，原告***与被告大同市名威建筑安装有限责任公司既没有签订挂靠协议，也未签订转包分包合同。

原判认为，本案的争议焦点在于原告***是否是实际施工人，如果原告***是实际施工人，就可以作为适格原告起诉。合同双方当事人是被告大同市名威建筑安装有限责任公司与被告中北微晶高科有限公司，原告***是被告大同市名威建筑安装有限责任公司委托代理人，并且原告***与被告大同市名威建筑安装有限责任公司既没有挂靠协议也不存在转包分包关系，原告***只是项目经理，不是一方当事人，因此不是适格原告，不能作为原告起诉。经原审人民法院审理裁定驳回***的起诉。

裁定后***不服提起上诉，其主要理由为：

一、如果上诉人是该工程的项目经理就应有名威公司任命的项目部其他的班组成员，财务人员以及***本人的技术资质证书（建造师）。

二、如果上诉人是名威公司的代理人，那么该公司的任何投资，设备以及人员雇佣均应由名威公司实施并获利，而实际上上述所有的资金、设备人员及管理都由上诉人提供，名威公司没有任何参与该工程的行为。

三、在被上诉人给大同市中级人民法院提交的“管辖裁定上诉状”中被上诉人已经承认上诉人以大同市名威公司的名义与其签订该建筑工程合同。一审裁定错误请求予以撤销，并以上诉人是适格的主体、实际施工人进行实体判决。

二被上诉人以同意原裁定并作了答辩。

经审理查明：一审认定事实与本院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷案件，应围绕合同审理本案。一系列证据表明：一、建设单位为被上诉人中北微晶高科有限公司（发包方），被上诉人大同市名威建筑安装有限责任公司为施工单位（承包方）。2011年8月该工程进行招标，共5家施工单位进行投标，在投标时大同市名威建筑安装有限责任公司法定代表人***出具了公司授权委托书，委托上诉人***为该公司代理人，以该公司名义参加被上诉人中北公司办公楼工程施工的投标活动。并授权委托代理人在投标资格预审及投标文件、开标、评标合同，谈判过程中所签署的一起文件和处理有关的一切事务，该公司均予以承认，该授权委托书并加盖单位公章和法定代表人印章，经审查***的行为属代表履行职务行为。二、2011年8月28日被上诉人大同市名威建筑安装有限责任公司与中北微晶高科有限公司签订了建设工程施工合同，约定由被上诉人大同市名威建筑安装有限责任公司承揽被上诉人中北微晶高科有限公司的办公楼，该合同对工程概况，工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间双方均做了明确的约定，合同并加盖双方单位公章和法定代表人印章。2012年大同市名威建筑安装有限责任公司又以同样方式与被上诉人中北微晶高科有限公司签订了补充协议，该合同协议是双方真实意思的表示，合法有效。三、2011年4月23日大同市名威建筑安装有限责任公司出具收据一份，证明收到中北微晶高科有限公司预收工程款200万元整，并加盖公司财务专用章和会计签字，2011年至2013年上诉人与被上诉人单位往来函中，包括工程进度报告，拨付款申请，延期交工的通知书，通知回复等上诉人均以大同市名威建筑安装有限责任公司名义出现。从以上证据表明上诉人的行为属代表被上诉人大同市名威建筑安装有限责任公司履行职务行为，应认定为该项目组织施工负责人，不能作为实际施工人。上诉人***与被上诉人中北微晶高科有限公司既没有合同关系，也不存在法律上的权利义务关系。

上诉人主张自己是适格的主体、实际施工人的诉讼请求举证不能，在一二审庭审过程中只有本人陈述，而不能提供有力的其他相关证据加以证实自己就是实际施工人的有效证据，也不符合《关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条，综合审查认为上诉人***作为原审原告向丰镇市人民法院提起诉讼，要求被上诉人中北微晶高科有限公司按该合同履行义务，并承担违约责任的诉讼请求实属主体不当，上诉人不是该合同相对人，也不属适格的原告，原审人民法院裁定驳回原告起诉适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年十二月二日

书记员***