黑龙江东煤建筑装饰有限责任公司、哈尔滨市冰城牧业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终570号

上诉人（审被告）黑龙江东煤建筑装饰有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区吉林街5号。

法定代表人：李兰红，该公司经理。

委托诉讼代理人：田力，男，1972年11月1日出生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区。

被上诉人（审原告）哈尔滨市冰城牧业有限公司，住所地哈尔滨市香坊区幸福镇靠河路1号。

法定代表人：刘有，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨天心，黑龙江佳旭律师事务所律师。

上诉人黑龙江东煤建筑装饰有限责任公司（以下简称东煤建筑公司）因与哈尔滨市冰城牧业有限公司（以下简称冰城牧业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东煤建筑公司委托诉讼代理人田力、被上诉人冰城牧业公司法定代表人刘有及委托诉讼代理人杨天心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东煤建筑公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回冰城牧业公司的诉讼请求。事实与理由：1.涉案工程是冰城牧业公司将其畜禽产品加工配送中心项目发包给哈尔滨市第一建筑工程公司。由哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司负责施工承建，项目负责人为喻臣，2013年8月15日开工，在2014年1月15日办理招投标。在此期间冰城牧业公司给哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司拨款150万元整，因哈尔滨市第一建筑工程公司和下属第五分公司账号被法院查封，不能够使用和存入该笔施工款项。由哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司项目经理喻臣到东煤建筑公司兑换三笔款项即2013年10月8日50万元，2013年10月14日30万元，2013年10月18日20万元。“2016年6月30日的情况说明”已经证明转款100万元由项目经理喻臣取走，均用于哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司在冰城牧业畜产品加工项目中混凝土、人工费、木材板及其他五金辅助材料和施工费。该情况说明由第五分公司负责人高某、项目负责人喻臣签字、并加盖了公章。东煤建筑公司提交了六份银行转款凭证，案外人黑龙江省建重钢结构有限公司、黑龙江省志胜达建筑工程有限公司、哈尔滨市鸿顺达园林景观开发有限责任公司均承认收到冰城牧业工程款、红砖款、钢材款。该笔款项东煤建筑公司没有占用。东煤建筑公司与冰城牧业公司之间不存在工程承包合同，冰城牧业公司从未支付过工程款100万元；东煤建筑公司申请追加哈尔滨市第一建筑工程公司和其第五分公司与冰城牧业项目配送中心实际施工人喻臣为本案的共同被告，以查明本案的事实。而原审法院未采纳。东煤建筑公司要求追加的被告与本案具有直接利害关系，能够说清和证实冰城牧业公司所陈述100万元款项的来源、使用等所有情况，原审法院未予追加，遗漏诉讼主体，审判程序违法。

冰城牧业公司辩称，冰城牧业公司与东煤建筑公司虽未定立书面合同，但是基于一审开庭时双方陈述及举示的证据，双方的建设工程施工关系已得到一审法院的确认，因为东煤建筑公司没有取得建设资质，该合同无效，工程未施工建设，依照一审法院的判决，东煤建筑公司应当返还冰城牧业公司预付的工程款100万元，并按照该款项占用时间以年利率6%支付利息。东煤建筑公司的上诉请求不应当得到法院的支持，

冰城牧业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东煤建筑公司返还工程预付款100万元；2.判令东煤建筑公司给付占用此款期间的相应利息（以实付款为基数，按年利率24%计算直至实际支付日为止）。

一审法院认定事实：2013年7月，东煤建筑公司与冰城牧业公司就冰城牧业公司将建设新厂房项目进行协商并提出报价，冰城牧业公司同意其报价并于2013年9月30日、10月12日、10月17日分别向东煤建筑公司预付工程款50万元、30万元、20万元，共计100万元。但因东煤建筑公司无资质未能施工建设，冰城牧业公司又通过招、投标，哈尔滨市第一建筑工程公司为中标人。后冰城牧业公司多次向东煤建筑公司催要该预付工程款100万元，东煤建筑公司至今未还。

一审法院认为，冰城牧业公司、东煤建筑公司虽未签订书面建设工程合同，但有冰城牧业公司陈述及举示的证据，予以确认。冰城牧业公司按照双方口头约定向东煤建筑公司预付了工程款100万元，因东煤建筑公司没有取得建设资质，故该合同无效。因工程未施工建设，东煤建筑公司应返还工程款并赔偿冰城牧业公司的相应损失，故冰城牧业公司要求东煤建筑公司返还工程款100万元，予以支持；但冰城牧业公司要求东煤建筑公司按照年24%支付占用工程款期间的利息过高，按年6%计算利息为宜。东煤建筑公司辩称，该款系案外人到东煤建筑公司处串款、提现和转账用于支付冰城牧业公司工程，但没有证据证明系冰城牧业公司委托所为，且与冰城牧业公司向东煤建筑公司预付工程款的事实不符，故对此辩称不予认定。同时，东煤建筑公司虽要求追加哈尔滨市第一建筑工程公司、其第五分公司及喻臣为共同被告以查明案件事实，但其请求与东煤建筑公司返还预付工程款非同一法律关系，故对此辩称不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：1.东煤建筑公司于判决书生效之日起十日内，返还冰城牧业公司预付工程款1,000,000元；2.东煤建筑公司于判决书生效之日起十日内，赔偿冰城牧业公司预付工程款占用期间利息损失（以500,000元、300,000元、200,000元为本金，按年6%计算，分别从2013年9月30日、10月12日、10月17日计算至实际还清工程款之日止）。案件受理费13,800元、保全费5000元由东煤建筑公司负担。

本院二审期间，东煤建筑公司申请证人高某出庭作证。拟证明：2013年7月，作为哈尔滨第一建筑工程公司第五分公司负责人，就已经安排项目经理喻臣进入施工现场为冰城牧业公司的工地进行施工，同时转款到东煤建筑公司100万元整，是为其公司串款，并且支付了该工地的工人工资及材料款等的事实。冰城牧业公司的质证意见：如要申请证人出庭作证，应当在一审过程中提出，在一审中未提出的，如没有客观原因导致证人无法出庭作证，则在二审中不应当采纳该证据，所以冰城牧业公司认为在二审中东煤建筑公司申请证人出庭作证不符合程序规定。法庭可以看一审卷宗，当时证人在一审法院的法官已经对其进行过询问，询问时间为2017年8月21日，询问的内容仅在开庭时进行宣读，该份询问笔录应当作为证人证言但在一审时东煤建筑公司并没有申请证人出庭作证，所以二审不应当申请证人出庭作证。该证人证明的事实与原审的争议焦点无关，原审的争议为冰城牧业公司接到东煤建筑公司的工程投标，并且中标形成建设工程合同关系，冰城牧业公司依据该合同关系，向东煤建筑公司支付了100万元的工程预付款后发现其没有相应资质，根据合同法及司法解释的规定没有相应资质则合同无效，东煤建筑公司应当返还100万元工程预付款，至于东煤建筑公司陈述的该款项已经付给材料供应商等说法，冰城牧业公司不予以认可，因为冰城牧业公司作为合同的发包方在没有向承包方出具处分预付款的书面授权时，承包方无权处分该款项。证人不知道冰城牧业公司与东煤建筑公司何时达成的承包协议，何时向东煤建筑公司转账100万元及用途。在2017年一审法院到一建公司调查100万元是否汇入一建公司账户，或者一建公司委托给东煤建筑公司工程款，证人当时在场，但不认识工程项目负责人，证明其在撒谎。证人提到的项目承包人喻臣不肯出庭作证的原因是现在被道外经侦大队通缉中，当时证人出了两份相反的证人证言，其中第一份在2015年出具的关于工程款的事情，是东煤建筑公司的法定代表人王晓东，被举报到省纪委举报中心。为了欺骗政府出具的证据，后来因为出于法庭的压力出具的第二份证明。因此证人在撒谎。本院认证意见：证人高某系哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司负责人，其证人证言与2016年6月30日哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司出具的情况说明及其在一审法院询问笔录中的陈述互相印证，且有银行转款凭证、收款单位证明等证据相互作证，本院依法予以采信。对双方当事人争议的事实，经本院查明，2013年9月30日，冰城牧业公司向东煤建筑公司转款50万元，当日，东煤建筑公司通过电汇方式向黑龙江省志胜达建筑工程有限公司支付30万元，向黑龙江省建重钢结构有限公司支付125,384.20元，向哈尔滨鑫天昊金属有限公司支付74,565.80元。2013年10月12日，冰城牧业公司向东煤建筑公司转款30万元，2013年10月14日，东煤建筑公司通过电汇方式向云梦县安成房屋维修服务队支付15万元，向哈尔滨市鸿顺达园林景观开发有限责任公司支付149,950元。2013年10月17日，冰城牧业公司向东煤建筑公司转款20万元，当日，东煤建筑公司通过电汇方式向哈尔滨市鸿顺达园林景观开发有限责任公司支付20万元。黑龙江省志胜达建筑工程有限公司于2017年7月19日出具《证明》，内容为：“我志胜达公司于2013年9月30日收到冰城牧业材料款300,000元，是购买红砖费用，由东煤公司转付，特此证明”。2017年7月19日，黑龙江省建重钢结构有限公司出具《证明》，内容为：“我省建重钢结构公司于2013年9月30日收到冰城牧业工程款125,394.20元，由东煤公司转付。特此证明”。2017年7月20日，哈尔滨市鸿顺达园林景观开发有限责任公司出具《证明》，内容为：“我哈尔滨市鸿顺达园林景观开发责任有限公司，于2013年10月14日收到冰城牧业149,950元和200,000元。由东煤公司转付，特此证明”。2014年，通过招投标程序，哈尔滨市第一建筑工程公司取得案涉工程的中标通知书。2016年6月30日，哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司出具《情况说明》一份，该分公司负责人高某、项目负责人喻臣在《情况说明》上签字，并加盖了哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司印章。该《情况说明》载明：冰城牧业公司畜禽产品加工配送中心的项目中标单位为哈尔滨市第一建筑工程公司，由哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司负责施工，项目负责人为喻臣。此项目应冰城牧业公司要求于2013年8月15日提前开工。哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司承认东煤建筑公司收取的100万元支票为冰城牧业公司支付给哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司的工程款，该款由喻臣提走用于支付冰城牧业公司的工程费用。2017年7月12日，哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司给出具《回复函》表示东煤建筑公司称案涉100万元工程预付款已转给哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司不属实，哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司未收到上述款项。2017年9月8日，哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司出具《证明》内容为：“我哈尔滨第一建筑工程公司第五分公司于2013年10月8日，2013年10月14日及2013年10月18日未收到黑龙江东煤建筑装饰有限责任公司的付款”。二审庭审中，高某证实该100万元用于其公司的项目。

本院认为，东煤建筑公司与冰城牧业公司之间没有签订书面合同，东煤建筑公司也没有进行实际施工，冰城牧业公司举示的证据亦不能证明其与东煤建筑公司之间存在口头的建设工程施工合同关系，故一审法院认定冰城牧业公司于2013年9月30日、10月12日、10月17日转入东煤建筑公司的100万元性质为基于口头约定支付的工程预付款错误。案涉工程经过招投标，中标单位为哈尔滨市第一建筑工程公司，负责具体施工的哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司出具的《情况说明》载明冰城牧业公司转入东煤建筑公司的100万元系冰城牧业公司支付给哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司的工程款，该款已经用于支付工程费用。东煤建筑公司提供的电汇凭证及收款单位的《证明》能够证明上述款项进入东煤建筑公司账户，随即以电汇方式支付了案涉工程的相关费用。收款单位及施工单位均予以认可。哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司于一审诉讼期间出具的《回复函》、《证明》及第五分公司原负责人高某在一审询问过程中的陈述仅表明哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司没有收到上述付款，但并未否认上述支付事实，且二审中高某出庭对上述事实进一步予以明确，该100万元系案涉工程的项目负责人喻臣联系，通过东煤建筑公司支付的工程费用，等同于冰城牧业公司支付给哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司的工程款。

综上所述，东煤建筑公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初3751号民事判决；

二、驳回哈尔滨市冰城牧业有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费27,600元，财产保全费5000元由哈尔滨市冰城牧业有限公司负担。

本判决为终审判决

审判长　　宋彦辉

审判员　　梁红玉

审判员　　王晓东

二〇一八年二月二日

书记员　　周小倩