山东金久建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终5833号

上诉人(原审被告)：山东金久建筑安装有限公司，住所地临沂市海关路中段。

法定代表人：李富余，总经理。

委托诉讼代理人：查仲来，山东鼎理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（又名孟少华），男，1980年10月1日出生，汉族，居民，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：张学伟，临沂罗庄万佳法律服务所法律工作者。

上诉人山东金久建筑安装有限公司（以下简称金久公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2021)鲁1312民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金久公司的委托诉讼代理人查仲来、被上诉人***的委托诉讼代理人张学伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金久公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审人民法院对事实认定有误。上诉人没有与被上诉人签订过被上诉人提供的证据三《建筑工程施工承包合同》，上诉人也是在庭审时才见到《建筑工程施工承包合同》复印件，上诉人又怎么会有原件。既然原告能提供该合同复印件，就应该有该合同原件向法庭提交；不提交，上诉人认为，被上诉人利用与上诉人内部承包的便利自己造了一份假的《建筑工程施工承包合同》。上诉人在该案委托被上诉人与发包方河东区郑旺镇人民政府签订过《合同协议书》；况且，上诉人公司的公章，不是秘密，因为对外签订的合同众多。而一审人民法院武断的认定被上诉人提交了《建设工程施工承包合同》的复印件已完成了举证证明责任，该认定不符合法律的规定；事实上，对于该涉案建设工程管理费的收取，上诉人与被上诉人没有签订过任何书面协议，仅有口头约定，管理费为15%。上诉人并未见过《建设工程施工承包合同》，更未签订过被上诉人所提交的《建设工程施工承包合同》，何谈提供《建设工程施工承包合同》检材原件。上诉人在一审时申请对被上诉人提供的《建设工程施工承包合同》的印章进行鉴定，因没有原件，无法进入鉴定。一审人民法院，就认定上诉人举证不能，认可了被上诉人提交的《建设工程施工承包合同》复印件的真实性，作出了不利于上诉人的判决有失偏颇。况且，在一审判决书就大量引用《建设工程施工承包合同》的条款，上诉人在该案中，就没有与被上诉人签订过《建设工程施工承包合同》，《建设工程施工承包合同》对上诉人就不应有约束力。二、在临沂地区，乃至全国的建筑行业，建筑企业对建筑工程的管理费，没有1.5%的约定。上诉人与被上诉人对该案借用收取的管理费，口头约定15%。三、根据被上诉人提供的工程结算单，也能说明被上诉人没有如实陈述。如果按照工程结算单计算，上诉人欠项目款67572.90元，减去60000元，加8500元，欠被上诉人52072.90元；被上诉人却起诉上诉人支付工程欠款250000元，存在矛盾；被上诉人嘴里到底有没有实话。一审庭审时，被上诉人与其代理人都不能自圆其说。四、事实上上诉人不欠被上诉人的工程款，管理费是按照双方约定15%计算的，上诉人在一审答辩状中陈述的很清楚。综上所述，为维护上诉人的合法权益，查清事实，明确责任，特向人民法院提起上诉，请支持上诉人的上诉请求。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回,维持原判。一审未对诉讼保全费处理错误，应由上诉人承担。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告支付原告工程款共计25万元及利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：案涉工程系临沂市河东区郑旺镇宋庄美丽乡村工程，《合同协议书》中载明，发包人系河东区郑旺镇人民政府，承包人系山东金久建筑安装有限公司，***在《合同协议书》中承包人法定代表人或其委托代理人处签字。山东元真建设项目管理有限公司于2018年2月6日出具山元建（结）字（2018）第185号关于河东区郑旺镇美丽乡村宋庄工程结算的审计报告，审计结果是报审值1691122.17元，审定值1618056.41元，核减值73065.76元。2020年9月29日，孟少华出具说明，内容为：“我孟少华承接的山东金久建筑安装有限公司与河东区郑旺镇宋庄村签订的美丽乡村工程，由于村居、群众反映存在部分质量问题，在资金结算时，我孟少华本人同意保留118056.412元作为维修金，不再申请支付。备注：如建设单位退还该维修金，再支予孟少华。特此说明。”原、被告在庭审中均认可河东区郑旺镇人民政府已将涉案工程价款150万元支付给金久公司，金久公司已向原告***支付工程款125万元。庭审中，金久公司对***提供的《建设工程施工承包合同》（合同编号：20171014）有异议，于2021年5月7日向一审法院提交书面鉴定申请书，申请对***提交的《建设工程施工承包合同》中金久公司公章的真伪进行鉴定。一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所对***提交的《建设工程施工承包合同》中金久公司公章的真伪进行鉴定。后因无法提交《建设工程施工承包合同》检材原件，导致无法进入鉴定程序，山东浩德物证司法鉴定所于2021年6月4日出具退卷函，不予受理。本案中，原告***提交的《建设工程施工承包合同》第十四、其他项载明：“本合同一式一份，由甲方留存，双方签字后生效”，原告***提交了《建设工程施工承包合同》的复印件，已完成了举证证明责任，被告金久公司对该证据存有异议，申请对***提交的《建设工程施工承包合同》中金久公司公章的真伪进行鉴定，但不能提供相应检材原件，导致无法进入鉴定程序，同时被告金久公司亦没有提供其他证据证实其主张，其应承担举证不能的后果，一审法院对《建设工程施工承包合同》的真实性予以认可。

一审法院认为，本案的争议焦点是金久公司是否应向***支付工程款及相应利息。原告***主张借用金久公司的资质承揽了案涉工程，并与被告金久公司签订了《建设工程施工承包合同》，被告金久公司主张，其与原告***系内部承包关系，口头约定了管理费。一审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工,建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理,对外承担施工合同的权利义务,是建筑企业的一种内部经营方式；借用建筑资质是指借用人违反法律的规定，无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程,借用双方不存在隶属关系,被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此,金久公司与***之间是内部承包关系还是借用建筑资质关系,应当从《建设工程施工承包合同》的内容、工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。从《建设工程施工承包合同》内容看，该协议第六条约定：“乙方（***）按工程总造价的1.5%上缴甲方管理费（不含税金、农民工工资保证金及其他费用应向有关部门缴纳的各项费用）。甲方（金久公司）从每次工程拨款中按比例扣留管理费，工程竣工结算完成时一次补齐；建设单位供材等同拨款。税金由乙方按相关规定缴纳，或由甲方代扣缴纳”；第七条第2项乙方的权利、义务、责任约定：“……（2）乙方在生产经营范围内，行使经营自主权、自主经营，自负盈亏。……(11)乙方对工程质量承担终身责任。……”结合原、被告双方在《建设工程施工承包合同》中的约定，案涉工程实为***借用金久公司的资质进行了施工,***系案涉工程的实际施工人。关于金久公司主张在***应收取的工程款中收取管理费的问题，原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》已做了约定，即“乙方按工程总造价的1.5%上缴甲方管理费（不含税金、农民工工资保证金及其他费用应向有关部门缴纳的各项费用）。甲方从每次工程拨款中按比例扣留管理费，工程竣工结算完成时一次补齐”，原、被告双方均认可河东区郑旺镇人民政府已将涉案工程150万元支付给了金久公司,金久公司已向***支付工程款125万元，故尚未支付的25万元工程款，金久公司在扣除管理费后尚欠***工程款246250元；对于税金,当事人应按照税法的相关规定据实缴纳,对金久公司因***借用其资质施工而支付的税金,待今后实际产生后金久公司可另行主张。原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》中未约定欠付工程款利息的计算方式，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”,对原告主张的工程款246250元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算,自立案之日起即2021年4月2日起至实际履行之日止。综上所述，对***的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五百七十七条、第五百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东金久建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿付原告***工程款246250元及利息（利息以246250元为基数，自2021年4月2起至实际履行之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5050元，由被告山东金久建筑安装有限公司负担4974元，由原告***负担76元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案当事人双方对涉案工程由被上诉人***实际施工并无异议，本院予以确认。上诉人山东金久建筑安装有限公司虽主张双方系内部承包关系，但根据双方的身份及实际履行情况，一审法院未予采信且认定被上诉人***系借用上诉人山东金久建筑安装有限公司资质施工并无不当，本院予以确认。上诉人山东金久建筑安装有限公司主张应按照总工程款的15%计取管理费，不仅未提交证据予以证实，也没有提交证据证明其对涉案工程实际进行了管理，一审法院未予采信正确。一审法院按照被上诉人***所提交的合同复印件中自认的1.5%认定管理费，并未侵害上诉人山东金久建筑安装有限公司的合法权利，且与临沂建筑市场借用资质价格比较吻合，本院亦予以支持。一审法院直接采信合同复印件虽存有不妥，因最终判决结果正确，本院在此予以纠正，但对一审判决予以维持。综上，上诉人山东金久建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人山东金久建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年八月五日

书记员　　许译丹

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终5833号

上诉人(原审被告)：山东金久建筑安装有限公司，住所地临沂市海关路中段。

法定代表人：李富余，总经理。

委托诉讼代理人：查仲来，山东鼎理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（又名孟少华），男，1980年10月1日出生，汉族，居民，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：张学伟，临沂罗庄万佳法律服务所法律工作者。

上诉人山东金久建筑安装有限公司（以下简称金久公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2021)鲁1312民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金久公司的委托诉讼代理人查仲来、被上诉人***的委托诉讼代理人张学伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金久公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审人民法院对事实认定有误。上诉人没有与被上诉人签订过被上诉人提供的证据三《建筑工程施工承包合同》，上诉人也是在庭审时才见到《建筑工程施工承包合同》复印件，上诉人又怎么会有原件。既然原告能提供该合同复印件，就应该有该合同原件向法庭提交；不提交，上诉人认为，被上诉人利用与上诉人内部承包的便利自己造了一份假的《建筑工程施工承包合同》。上诉人在该案委托被上诉人与发包方河东区郑旺镇人民政府签订过《合同协议书》；况且，上诉人公司的公章，不是秘密，因为对外签订的合同众多。而一审人民法院武断的认定被上诉人提交了《建设工程施工承包合同》的复印件已完成了举证证明责任，该认定不符合法律的规定；事实上，对于该涉案建设工程管理费的收取，上诉人与被上诉人没有签订过任何书面协议，仅有口头约定，管理费为15%。上诉人并未见过《建设工程施工承包合同》，更未签订过被上诉人所提交的《建设工程施工承包合同》，何谈提供《建设工程施工承包合同》检材原件。上诉人在一审时申请对被上诉人提供的《建设工程施工承包合同》的印章进行鉴定，因没有原件，无法进入鉴定。一审人民法院，就认定上诉人举证不能，认可了被上诉人提交的《建设工程施工承包合同》复印件的真实性，作出了不利于上诉人的判决有失偏颇。况且，在一审判决书就大量引用《建设工程施工承包合同》的条款，上诉人在该案中，就没有与被上诉人签订过《建设工程施工承包合同》，《建设工程施工承包合同》对上诉人就不应有约束力。二、在临沂地区，乃至全国的建筑行业，建筑企业对建筑工程的管理费，没有1.5%的约定。上诉人与被上诉人对该案借用收取的管理费，口头约定15%。三、根据被上诉人提供的工程结算单，也能说明被上诉人没有如实陈述。如果按照工程结算单计算，上诉人欠项目款67572.90元，减去60000元，加8500元，欠被上诉人52072.90元；被上诉人却起诉上诉人支付工程欠款250000元，存在矛盾；被上诉人嘴里到底有没有实话。一审庭审时，被上诉人与其代理人都不能自圆其说。四、事实上上诉人不欠被上诉人的工程款，管理费是按照双方约定15%计算的，上诉人在一审答辩状中陈述的很清楚。综上所述，为维护上诉人的合法权益，查清事实，明确责任，特向人民法院提起上诉，请支持上诉人的上诉请求。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回,维持原判。一审未对诉讼保全费处理错误，应由上诉人承担。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告支付原告工程款共计25万元及利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：案涉工程系临沂市河东区郑旺镇宋庄美丽乡村工程，《合同协议书》中载明，发包人系河东区郑旺镇人民政府，承包人系山东金久建筑安装有限公司，***在《合同协议书》中承包人法定代表人或其委托代理人处签字。山东元真建设项目管理有限公司于2018年2月6日出具山元建（结）字（2018）第185号关于河东区郑旺镇美丽乡村宋庄工程结算的审计报告，审计结果是报审值1691122.17元，审定值1618056.41元，核减值73065.76元。2020年9月29日，孟少华出具说明，内容为：“我孟少华承接的山东金久建筑安装有限公司与河东区郑旺镇宋庄村签订的美丽乡村工程，由于村居、群众反映存在部分质量问题，在资金结算时，我孟少华本人同意保留118056.412元作为维修金，不再申请支付。备注：如建设单位退还该维修金，再支予孟少华。特此说明。”原、被告在庭审中均认可河东区郑旺镇人民政府已将涉案工程价款150万元支付给金久公司，金久公司已向原告***支付工程款125万元。庭审中，金久公司对***提供的《建设工程施工承包合同》（合同编号：20171014）有异议，于2021年5月7日向一审法院提交书面鉴定申请书，申请对***提交的《建设工程施工承包合同》中金久公司公章的真伪进行鉴定。一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所对***提交的《建设工程施工承包合同》中金久公司公章的真伪进行鉴定。后因无法提交《建设工程施工承包合同》检材原件，导致无法进入鉴定程序，山东浩德物证司法鉴定所于2021年6月4日出具退卷函，不予受理。本案中，原告***提交的《建设工程施工承包合同》第十四、其他项载明：“本合同一式一份，由甲方留存，双方签字后生效”，原告***提交了《建设工程施工承包合同》的复印件，已完成了举证证明责任，被告金久公司对该证据存有异议，申请对***提交的《建设工程施工承包合同》中金久公司公章的真伪进行鉴定，但不能提供相应检材原件，导致无法进入鉴定程序，同时被告金久公司亦没有提供其他证据证实其主张，其应承担举证不能的后果，一审法院对《建设工程施工承包合同》的真实性予以认可。

一审法院认为，本案的争议焦点是金久公司是否应向***支付工程款及相应利息。原告***主张借用金久公司的资质承揽了案涉工程，并与被告金久公司签订了《建设工程施工承包合同》，被告金久公司主张，其与原告***系内部承包关系，口头约定了管理费。一审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工,建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理,对外承担施工合同的权利义务,是建筑企业的一种内部经营方式；借用建筑资质是指借用人违反法律的规定，无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程,借用双方不存在隶属关系,被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此,金久公司与***之间是内部承包关系还是借用建筑资质关系,应当从《建设工程施工承包合同》的内容、工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。从《建设工程施工承包合同》内容看，该协议第六条约定：“乙方（***）按工程总造价的1.5%上缴甲方管理费（不含税金、农民工工资保证金及其他费用应向有关部门缴纳的各项费用）。甲方（金久公司）从每次工程拨款中按比例扣留管理费，工程竣工结算完成时一次补齐；建设单位供材等同拨款。税金由乙方按相关规定缴纳，或由甲方代扣缴纳”；第七条第2项乙方的权利、义务、责任约定：“……（2）乙方在生产经营范围内，行使经营自主权、自主经营，自负盈亏。……(11)乙方对工程质量承担终身责任。……”结合原、被告双方在《建设工程施工承包合同》中的约定，案涉工程实为***借用金久公司的资质进行了施工,***系案涉工程的实际施工人。关于金久公司主张在***应收取的工程款中收取管理费的问题，原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》已做了约定，即“乙方按工程总造价的1.5%上缴甲方管理费（不含税金、农民工工资保证金及其他费用应向有关部门缴纳的各项费用）。甲方从每次工程拨款中按比例扣留管理费，工程竣工结算完成时一次补齐”，原、被告双方均认可河东区郑旺镇人民政府已将涉案工程150万元支付给了金久公司,金久公司已向***支付工程款125万元，故尚未支付的25万元工程款，金久公司在扣除管理费后尚欠***工程款246250元；对于税金,当事人应按照税法的相关规定据实缴纳,对金久公司因***借用其资质施工而支付的税金,待今后实际产生后金久公司可另行主张。原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》中未约定欠付工程款利息的计算方式，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”,对原告主张的工程款246250元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算,自立案之日起即2021年4月2日起至实际履行之日止。综上所述，对***的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五百七十七条、第五百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东金久建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿付原告***工程款246250元及利息（利息以246250元为基数，自2021年4月2起至实际履行之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5050元，由被告山东金久建筑安装有限公司负担4974元，由原告***负担76元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案当事人双方对涉案工程由被上诉人***实际施工并无异议，本院予以确认。上诉人山东金久建筑安装有限公司虽主张双方系内部承包关系，但根据双方的身份及实际履行情况，一审法院未予采信且认定被上诉人***系借用上诉人山东金久建筑安装有限公司资质施工并无不当，本院予以确认。上诉人山东金久建筑安装有限公司主张应按照总工程款的15%计取管理费，不仅未提交证据予以证实，也没有提交证据证明其对涉案工程实际进行了管理，一审法院未予采信正确。一审法院按照被上诉人***所提交的合同复印件中自认的1.5%认定管理费，并未侵害上诉人山东金久建筑安装有限公司的合法权利，且与临沂建筑市场借用资质价格比较吻合，本院亦予以支持。一审法院直接采信合同复印件虽存有不妥，因最终判决结果正确，本院在此予以纠正，但对一审判决予以维持。综上，上诉人山东金久建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人山东金久建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年八月五日

书记员　　许译丹