厦门东方设计装修工程有限公司、漳州市某某酒店有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终3303号

上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门东方设计装修工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区云顶中路515号加州建材家居广场综合楼10楼，统一社会信用代码91350200612000650G。

法定代表人：黄碧娜，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：蒋喜聪，北京康达（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张彬智，北京康达（厦门）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市**酒店有限公司，住所地漳州台商投资区角美镇仁和西路9号万星嘉和时代4栋，统一社会信用代码91350681MA2YG9KJ6G。

法定代表人：李华超，总经理。

委托诉讼代理人：林杰，福建科进律师事务所律师。

上诉人厦门东方设计装修工程有限公司(以下简称“东方公司”)因与上诉人漳州市**酒店有限公司（以下简称“**酒店”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2020）闽0681民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：1.维持原审第一项和第六项判决；2.撤销原审第二项、第三项和第五项判决，改判驳回**酒店关于工程修复费用和鉴定费用的反诉请求；3.变更原审第四项判决为：**酒店应于判决生效之日起十日内支付东方公司利息（以487037.7元为基数，从2018年7月5日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.本案诉讼费用、鉴定费用由**酒店承担。事实与理由：关于淋浴间挡水条渗漏水的防水质量保修责任，法院应准确区分防水工程中渗漏水产生的原因和双方过错程度，不能简单认定由施工单位承担全部修复责任。理由如下：一、成因与过错：**酒店应承担主要过错责任。1.本案工程防水施工过程中，**酒店提供了防水设计施工图纸，要求东方公司按其图纸施工，事后证明图纸存在施工工艺瑕疵，导致按图施工的工程存在防水渗漏问题，由此产生的防水保修损失应由**酒店公司承担主要过错责任。东方公司作为装修公司，对于图纸瑕疵导致防水质量问题仅应承担未能尽到合理提示注意义务的次要过错责任。2.东方公司按照**酒店的设计要求先完成样板间的装修，样板间的防水工程经**酒店验收合格后，再按样板间的标准进行酒店其他客房的装修施工。案涉工程的防水施工在完工后均经过**酒店严格的防水查验和检测，通过了隐蔽验收。整个酒店装修工程施工完毕后，**酒店进行了装修验收合格后投入使用。当时，**酒店为了表彰东方公司按时保质保量完成施工任务，还授予东方公司优秀施工单位荣誉称号并颁发荣誉证书，可见东方公司完成的案涉装修工程是符合合同约定的要求和标准的。3.一审判决没有考虑**酒店造成防水质量问题的因素，案涉防水质量问题（渗漏原因与渗漏隐患）并非东方公司未按设计要求施工所致，而是按照**酒店提供的错误的设计要求施工，故而防水问题的产生不应完全归责于东方公司，即便不是主次责任，也应是双方共同责任。4.退一步讲，暂不论一审未考察防水质量问题的成因，哪怕认定东方公司当时未按要求施工，那么当时防水隐蔽工程验收中，**酒店在做防水查验和检测时就应该提出却没有提出，反而确认符合合同要求予以验收合格并将其作为其他房间防水工程的施工工艺标准，此后还投入使用近两年。因此，即便保修期内发现防水工程存在质量问题，**酒店也应承担责任，而不应将全部防水保修责任推卸给东方公司承担。一审判决认定东方公司承担全部修复费用和鉴定费用错误，二审应予以纠正。二、一审判决对修复费用的审查存在认定不清和程序违法的问题。关于修复费用的鉴定，东方公司对福建晏圣工程管理有限公司（以下简称“晏圣公司”）第二次补充鉴定意见中的两项鉴定项所存在的问题提出了明确、具体的异议，具体如下：（一）关于成品保护的鉴定项问题。1.成品保护工程量按面积2885.3㎡计算有误，一是面积计算的平方数没有依据，二是成品保护的面积仅限于电梯、部分走廊，以及房间靠门和卫生间位置的部分，并非整个房间的面积，因为卫生间挡水条渗漏水修复是无需涉及到房间的床位部位所在面积，施工中是可以用简易移动板把房间的床位所在的面积和卫生间靠门位置隔离起来，不能把整个房间的面积都算入成品保护范围。成品保护的工程量面积多算太多，应予以调低。2.成品保护的单价按15元/㎡计算，不合理，也没有依据。经市场了解，关于装修成品保护的市场价在2-5元/㎡，15元/㎡明显超出合理范围。而且，如果按这次鉴定意见，成品保护造价按43279元计算，而整个修复费用（不包括成品保护）才23万元，那么成品保护占整个修复费用的比例就高达18.7%，明显超出合理范围，不符合装修惯例和规范，如果以此作为鉴定结论意见显然与装修实践惯例严重背离。由此可见成品保护的单价取费明显偏高，应予以调低。3.修复方案没有要求成品保护鉴定，超出鉴定范围，不应采信。（二）关于墙面刮腻子的鉴定项问题。1.墙纸的面积刮腻子按852.37㎡计算有误。墙纸面积才按815.12㎡计算，为何刮腻子的面积大于墙纸的面积，这是不可能的。因为卫生间的挡水条渗漏水，影响到墙纸的部位也仅限于墙根部分，墙纸所在的面积不可能都需要刮腻子，需要刮腻子也仅限于墙纸受损的墙根部位，刮腻子面积应比受损的墙纸面积少很多，不可能刮腻子的面积反而超过墙纸面积，这不合理，计算有误。如果刮腻子的面积超过墙纸面积，那么受损部位就不可能是卫生间挡水条渗漏水造成的原因，有可能就是空调漏水或消防漏水造成的。2.墙面刮腻子，要求刮3遍，单价按33.1元/㎡计算，不合理，也没有依据。施工报价中墙纸已经刮腻子2遍，找平1遍，单价按23.53元/㎡计算。如果修复的话，常规操作是把受潮的表面部位处理找平，仅需1遍就可修复好，不需要再刮腻子3遍。因为原先施工已经刮腻子3遍了，修复时并没有破坏之前施工的3遍腻子，故无需再重复刮腻子3遍。因此，这次鉴定按刮腻子3遍计算不合理，违反施工规范，而且单价取费没有依据，与施工报价的单价不符。对于上述东方公司提出的异议，一审判决理应进行查明核实却没有进行审查，理应要求鉴定机构进行回复说明却未履行该程序，存在事实认定不清和程序违法问题。三、关于工程款逾期支付利息的问题。本案中，一审判决已认定**酒店公司拖欠东方公司工程款487037.7元。**酒店公司最迟应支付工程款的时间为交付投入使用之日（即2018年7月5日）。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定，**酒店公司逾期支付工程款的利息起算日应从交付之日即2018年7月5日开始计算，基数应按逾期支付的工程款金额确定。一审判决将逾期支付工程款的利息认定为从防水保修届满日开始计算违反法律规定，且基数未按逾期支付的工程款总额确定也违反法律规定，应予以纠正。

**酒店辩称，一、一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构出具的鉴定结论认定防水工程质量问题系东方公司未按设计要求施工导致的，**酒店没有过错，一审法院依据鉴定结论认定该项事实证据充分，应予维持。东方公司认为“事后证明图纸存在施工工艺瑕疵，导致按图施工存在防水渗漏问题”、“设计的错误”完全没有事实依据，且与鉴定报告存在矛盾。授予东方公司相关荣誉也不意味着东方公司不需要承担保修责任及因施工质量问题造成的损失。涉案工程系酒店装修装饰工程，施工工艺简单，工程不存在大面积的覆盖工程，施工单位只需按图施工保质竣工即可。合同也未约定在施工过程中发包人须对防水隐蔽工程进行阶段验收，因此，东方公司认为在施工过程中发包人未对防水工程提出异议就视为认可工程质量，没有合同依据。一审法院依据**酒店的申请委托鉴定机构出具鉴定报告，程序合法，鉴定意见依据充分，鉴定结论客观公正。东方公司在没有充分证据推翻鉴定结论的情况下，应当以鉴定报告的结论作为认定事实的依据。二、修复费用应当以鉴定结论为依据。晏圣公司根据双方对第一次鉴定结论的意见，于2021年7月30日补充出具了新的鉴定报告。新的鉴定报告已经考虑了双方的意见，实际上新的鉴定报告的修复费用也远远不足以弥补**酒店的损失，在对新的鉴定报告的质证意见中，**酒店也从六个方面论述了鉴定的修复费用与酒店的实际受损情况仍有较大出入的问题，但因鉴定结论系鉴定机构重新补充出具的，在程序上一审法院已经履行了法律规定的鉴定程序，**酒店在上诉状中并未对此再次进行异议。东方公司对修复费用的异议没有充分证据，二审法院应当采信鉴定意见。三、东方公司未按图施工给**酒店造成巨大损失，工程尾款不足以弥补**酒店的损失，根据合同约定，**酒店有权扣留工程款，逾期利息不应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条在本案中并不适用。

**酒店上诉请求：1.撤销原审第一、三、四、六项判决；2.依法改判**酒店向东方公司支付工程款387037.7元，判决东方公司向**酒店支付经营损失58万元，上述款项金额对抵后，东方公司应支付**酒店192962.3元；3.本案一审、二审诉讼费由东方公司承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案装饰装修工程总造价为4080000.9元，且**酒店承诺的税费补贴不含在决算金额内，属于事实认定错误。1.合同约定工程总造价约为400万，在补贴10万元后工程总造价约为410万，预算审核意见第三点已明确税费补贴10万元是包含在410万的预算总造价中。2.决算金额4080000.9元与预算审核意见金额相当，进一步确认决算金额是含税费补贴后的总造价。补贴的费用在决算时必须以明细项的形式出现，东方公司认为补贴的10万元是在决算范围之外，不符合逻辑，更不符合工程决算惯例。工程决算是双方对之前所有工程明细的结算汇总，不论合同范围内、合同范围外，零星工程、设计变化等增加的工程内容均要以明细项的形式列明。因此**酒店承诺给东方公司的补贴10万元也必须以明细项的形式出现。因**酒店承诺的10万元已在决算之前的预算审核意见书中予以明确，作为东方公司向**酒店要求支付尾款的最重要的依据，东方公司不可能不将其列入决算表。且《预算审核意见》早于决算，在逻辑上，结算时东方公司也不可能不将该补贴列入决算。决算表中，**酒店承诺的10万补贴已在补增装修工程（大堂以及八楼工程）中以明细项的形式体现，因此其造价才从463870.945元调整为600000.19元。在工程领域，绝大多数决算金额是低于预算金额的，涉案工程决算金额与补贴10万元后的预算是相当的，因此从预算审核意见及最终的决算金额是可以证明10万元税费补贴是含在决算金额中的。3.东方公司单方制作的结算表中已确认其实际完成的工程量总价为3982992.51元。2018年12月12日，东方公司的实际施工人林建春通过微信聊天及电子邮件的方式将决算表发送至**酒店，东方公司制作的结算表显示结算总价为3982992.51元，该证据可以证明东方公司确认在**酒店未补贴10万元之前，**酒店实际完成的工程量造价为3982992.51元。基于**酒店承诺的在决算时补贴10万元给东方公司，因此在双方的正式决算表中，将补增装修工程（大堂以及八楼工程）的造价从463870.945元调整为600000.19元，实际**酒店给东方公司的补贴已超过10万元。4.东方公司提供给**酒店的增值税发票金额合计为3480000.2元，一审判决根据预算审核意见第一条认定10万元补贴不包含在总造价中不符合事实。双方在合同履行过程中已确认结算金额为3982992.51元，且双方约定东方公司只须提供漳州角美（宜尚）酒店工程决算表中348万元决算金额的增值税发票，剩余的60万元金额不需开票，其中包含了税费补贴的10万元。并且东方公司在一审中提供的本案增值税发票与漳州角美（宜尚）酒店工程决算表中348万元是一致的，10万元的补贴是在348万元的增值税发票金额外额外补贴给东方公司的。因此从预算审核意见第一条及开票的情况并不能直接得出税费补贴10万元不含在决算价中。综合结算审核意见，东方公司发送的结算表，增值税发票开票金额等，可以得出税费补贴包含在4080000.9元的决算金额中。二、一审法院未支持**酒店的营业损失，严重损害**酒店的合法权益。东方公司赔偿修复费用后，还应当对两部分营业损失予以赔偿。1.在防水修复前的经营期间内的营业损失。**酒店提交的在渗水问题出现并对营业额造成严重影响的2018年9月份、10月份、11月份的营业报表，及在采取临时补救措施后营业额提升的2021年4月份、5月份、6月份的营业报表，可以证明渗水腐蚀墙纸、木地板等对**酒店的营业额存在实质性影响，两者营业额的差额就是**酒店丧失部分交易机会导致的经营损失。2.修复施工过程中造成的经营损失。鉴定后，**酒店须将修复防水、更换被渗水腐蚀的墙纸、木地板等工程承包给施工单位或个人，从而根本解决防水问题。施工过程必然影响酒店的正常经营，修复的施工工期保守估计须两个月，按施工前几个月份的平均营业额计算，东方公司至少应赔偿**酒店两个月的营业损失。如果东方公司严格施工，不存在违约情况，则**酒店无需另行施工修复（施工必然影响经营），根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，合同履行后可以获得的利益（经营收益）应当得到法律的保护。据此，**酒店主张两个月的营业损失58万元合法有据。

东方公司辩称，一、一审判决关于案涉工程总造价的认定正确，且关于“**酒店承诺的税费补贴10万元是另行补偿，不计算在合同总造价中”的认定亦正确。东方公司提供经双方公司盖章确认的工程决算书，在两份决算书中，双方对东方公司实际完成施工的全部工程造价进行了最终结算，据此可以确定合同内施工及合同外增补施工的全部工程总造价为4080000.9元。该结算仅是双方对工程造价的确认，而另10万元是**酒店通过单方出具《预算审核意见》，向东方公司承诺在工程造价之外再另行给予东方公司10万元的税费补贴，很明显，该10万元不包括在前述双方结算的工程造价中，因此**酒店应支付东方公司的总工程款为4180000.9元。**酒店关于“10万元税费补贴包含在合同外增补工程中”，以及“增补工程造价从原来463870.945元调整为600000.19元”的说法，没有提供任何证据，缺乏依据，纯属其单方狡辩。**酒店举证的微信聊天记录和电子邮件，没有提供原件核对，微信的聊天主体无法确定，内容不清；不但证据形式上不具完整性，且未经双方确认，无法证明**酒店的主张。二、关于**酒店主张的营业损失58万元问题。首先，**酒店提供的营业报表是其单方制作的表格，不能作为认定事实的依据；其次，**酒店提供的营业报表只能反映其经营情况，不能证明其营业损失；再次，**酒店主张的经营情况是**酒店自身的商业经营行为，系其自身应承担的商业经营风险，经营情况的好坏与装修保修问题没有因果关系，也无法证明装修保修责任与酒店入驻率及营业额的因果关系，与本案不具有关联性；最后，**酒店主张的损失没有实际发生，且其申请鉴定亦被明确无法鉴定，应由**酒店自行承担举证不能的不利后果。因此，**酒店主张的损失，证据不足，没有事实与法律依据。

东方公司向一审法院起诉请求：1.判令**酒店立即向东方公司支付工程款487037.70元；2.判令**酒店立即向东方公司支付逾期付款利息（以487037.70元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年7月5日起计至实际付清工程款之日止）；3.判令本案的案件受理费、保全费、保全担保费、鉴定评估费等全部诉讼费用由**酒店负担。

**酒店向一审法院反诉请求：1.判令东方公司承担因施工质量问题进行返修的费用暂计25万元（以鉴定机构鉴定结论为准）；2.判令东方公司承担**酒店经营损失暂计38万元（以鉴定机构鉴定结论为准），一审庭审中，**酒店变更经营损失为58万元；3.判令本案反诉费用、鉴定费用、评估费用均由东方公司承担。

一审法院认定事实：2017年10月18日，**酒店（甲方）与东方公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将位于漳州台商投资区的宜尚酒店改造装修工程交给乙方施工。合同第二条约定：客房部分乙方应首先装修样板经甲方书面确认后才能够大规模采购材料和施工。双方约定本合同工程施工工期为120日，即2017年10月1日至2018年2月1日。第三条约定：1、工程的施工和验收均按照有关的国家及行业标准执行，工程质量必须全部达到合格要求。2、…B.甲方提供的图纸和说明文件，只作为乙方装修参考依据…。第四条约定：工程造价按项目报价单预算，二至七层部分造价总额为人民币约400万元。第五条约定：工程款的支付采取按工程进度分期付款的方式：A.合同签订七日内，甲方向乙方支付合同总价的10%备料款；B.工程进度款乙方每月25日报甲方审核，经甲方审核后，每月5日前支付上月已完工程量的80%;C.工程完工验收合格或交付给甲方使用后30天内，甲方付至工程总价的90%；D.甲方在收到乙方的竣工结算书后30个工作日内应完成审核，并提交审核意见，若甲方未在接报后30个工作日内审核完毕，则视为甲方已认可乙方递交的结算书，并于结算后30个工作日内付至审计后价款的95%，余5%为工程保修款。保修期（壹年）满后7天内，甲方付清全部工程款，保修期内保修款不计银行利息。第六条约定：1、质量保修范围为乙方施工的所有工程（不含甲供材料、设施、设备）；2、质量保修期限从竣工验收合格之日计算，装饰工程一年、防水工程二年。质保期内，工程出现非人为破坏质量问题，甲方以函电方式发出通知的两个工作日之内，乙方应及时无偿上门维修或更换。3、质保金2%为装饰工程质保，3%为防水工程质保。4、质保期内工程出现非人为破坏质量问题，乙方接到甲方通知两个工作日之内未能安排维修或更换则甲方有权自行处理，所发生的费用直接从质保金扣除，乙方无条件服从。质保金不足以支付相关费用的，乙方应在接到甲方通知后三个工作日内将相关费用支付给甲方，造成甲方损失的，乙方须进行赔偿。施工合同还约定了其他内容。同时，双方还签订了合同附件。

2017年11月8日，**酒店向东方公司出具《预算审核意见》确认：一、综合单价应为含税价，贵方应提供与总造价数额相应的增值税发票，我方另给予贵方人民币10万元的税费补贴。二、双方已签订《建筑装饰工程施工合同》及《建筑装饰工程施工合同附件》，内有详细的造价计算办法，贵方的“总造价”若有与上述两份合同不一致的按上述两份合同的计算办法为准。三、本工程二至七层部分预算造价总额按原合同价加税费补贴为人民币410万元（含税、不含甲供）执行，工程完工验收合格后再进行工程总造价决算。

2018年1月11日，宜尚酒店装修工程中的隐蔽工程验收合格。2018年7月5日，宜尚酒店开业。

2018年12月12日，**酒店与东方公司进行结算，双方在《漳州角美（宜尚）酒店工程决算表》上盖章确认：漳州角美宜尚酒店装修工程总造价3480000.71元；漳州角美（宜尚）酒店工程大堂以及八楼装修工程造价600000.19元。

**酒店至今已支付东方公司工程款合计3692963.2元。

诉讼中，一审法院根据**酒店的申请委托厦门欣途工程技术有限公司（以下简称“欣途公司”）对案涉装饰装修工程中的防水工程质量是否存在问题、造成质量问题的原因及修复方案进行鉴定。2021年1月5日，欣途公司作出司法鉴定意见（厦欣途[2020]评鉴字第42号）：1、淋浴间防水施工存在质量问题，且已渗漏并造成装饰层受潮受损；2、质量问题成因：淋浴间挡水条下的反坎和反坎上未按设计要求施工，防水层高度不足，未能阻止生活用水水平蔓延，为渗漏原因。卫生间根部墙体未设混凝土反梁、防水层基层细部未按要求施工等存在渗漏隐患。本次鉴定费用71600元由**酒店预交。2021年3月26日，欣途公司作出司法鉴定意见书（厦欣途[2021]评鉴字第05号），对渗漏部位返修和渗漏隐患排除拟定如下修复方案：1、拆除施工；2、基层处理；3、防水施工；4、面层恢复；5、材料要求。墙根及地面装饰层渗漏受损，影响观感和使用效果，应拆除受损部位装饰面层，基层处理后采用原面层相同的材料进行面层恢复。该工序应在渗漏部位修复施工、渗漏隐患排除施工完成后进行。本次鉴定费15000元由**酒店预交。

一审法院根据**酒店的申请委托晏圣公司对案涉装饰装修工程中的防水工程修复费用进行鉴定，晏圣公司于2021年6月30日作出鉴定意见[（2021）晏圣鉴字第001号]：**酒店装饰装修中的防水工程因施工质量问题进行返修的工程造价为191087元。晏圣公司根据双方当事人的质证意见，于2021年7月30日作出（2021）晏圣鉴字第002号鉴定报告，将防水工程返修工程造价修正为274178元。本次鉴定费18000元由**酒店预交。

关于案涉工程总造价金额问题。一审法院认为，双方主张工程总造价结算均为2018年12月12日，**酒店提供的是微信聊天记录，东方公司提供的是经双方公司盖章确认的《工程决算表》，因此，东方公司提供的证据效力优于**酒店提供的证据，应以《工程决算表》作为定案依据。《工程决算表》载明：漳州角美宜尚酒店装修工程总造价3480000.71元，漳州角美（宜尚）酒店工程大堂以及八楼装修工程造价600000.19元。据此，案涉装饰装修工程总造价为4080000.9元。至于**酒店承诺补偿的税费10万元是否包含在内，一审法院认为，从2017年11月8日，**酒店向东方公司出具《预算审核意见》第一条约定内容“综合单价应为含税价，贵方应提供与总造价数额相应的增值税发票，我方另给予贵方人民币10万元的税费补贴”可以认定，总造价不含税费补贴，**酒店承诺的税费补贴10万元不计算在总造价中，而是另行补偿。因此，**酒店应支付东方公司总工程款为4180000.9元。扣除**酒店已付的工程款3692963.2元，**酒店至今尚欠东方公司工程款487037.7元。

关于防水工程质量问题及修复费用问题。一审法院认为，双方签订的施工合同第六条第2款约定：质量保修期限从竣工验收合格之日计算，装饰工程一年、防水工程二年。案涉装饰装修工程中的隐蔽工程于2018年1月11日验收合格。因此，本案防水工程的质保期限至2020年1月11日届满。**酒店在2019年12月27日即质保期限届满前向东方公司提出防水工程质量问题并要求东方公司修复，因此，案涉防水工程质量问题系质保期内出现，东方公司依据合同约定负有维修、更换或赔偿修复费用等义务。一审法院委托的鉴定机构对防水工程质量进行鉴定，经鉴定，淋浴间防水施工存在质量问题，且已渗漏并造成装饰层受潮受损，造成质量问题的原因系未按设计要求施工，因此，造成防水工程质量问题的原因在于施工方东方公司未按设计施工；东方公司辩称双方均有过错，不予采信。经鉴定，修复费用为274178元，该费用应由东方公司承担；鉴定费用共计104600元，由东方公司承担。诉讼中，东方公司辩称愿意自行修复，**酒店不同意由东方公司进行修复，由于双方因质量问题产生纠纷，已经失去了合作基础，对于质量问题的承担方式，**酒店可以主张东方公司返修也可以主张其赔偿损失，**酒店选择了赔偿损失方式，予以准许。

关于**酒店主张的营业损失问题。一审法院认为，**酒店主张的营业损失尚未发生，**酒店提供的营业报表只能反映**酒店的经营情况，不能证明**酒店的营业损失。其反诉请求东方公司赔偿营业损失58万元，证据不足，不予支持。

综上，一审法院认为，东方公司与**酒店之间的装饰装修合同，合法有效，对双方当事人均有法律拘束力。**酒店应支付东方公司总工程款为4180000.9元，扣除**酒店已付的工程款3692963.2元，**酒店至今尚欠东方公司工程款487037.7元。东方公司所施工的装饰装修工程中的防水工程在质保期内出现质量问题，东方公司应赔偿**酒店防水工程修复费用274178元，并承担鉴定费用104600元。上述款项对抵后，**酒店还应支付东方公司工程款108259.7元（即487037.7元-274178元-104600元）。该款项应于质保期限届满之日即2020年1月11日支付，**酒店至今未支付，应从2020年1月11日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。**酒店反诉请求东方公司赔偿营业损失58万元，证据不足，不予支持。因本案法律事实发生在民法典施行之前，应适用民法典施行前的法律及司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、漳州市**酒店有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门东方设计装修工程有限公司工程款487037.7元；二、厦门东方设计装修工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿漳州市**酒店有限公司防水工程修复费用274178元，并承担鉴定费用104600元；三、上述第一、二项款项金额对抵后，漳州市**酒店有限公司应支付厦门东方设计装修工程有限公司工程款108259.7元；四、漳州市**酒店有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门东方设计装修工程有限公司利息（以108259.7元为基数，从2020年1月11日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回厦门东方设计装修工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回漳州市**酒店有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8605.5元，由东方公司负担6140.5元，由**酒店负担2465元；反诉费6150元，由东方公司负担2675元，**酒店负担3475元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对一审判决查明的事实，**酒店无异议，东方公司认为一审判决遗漏查明：1.东方公司针对（2021）晏圣鉴字第002号鉴定报告提出异议并要求法院交由鉴定机构进行回复说明，一审法院没有进行该程序，亦没有认定该事实。2.厦欣途[2020]评鉴字第42号司法鉴定意见书有提到**酒店提供的施工图纸存在瑕疵。

对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

关于东方公司对（2021）晏圣鉴字第002号鉴定报告提出的异议，本院在二审审理过程中要求晏圣公司进行解释、说明或补充。晏圣公司于2022年1月21日向本院出具[2022]晏圣鉴字ZY00201号《回复函》，对东方公司提出的异议做出解释：1.关于成品保护工程量面积计算问题。鉴于酒店本身有在营业，考虑在施工修复中会对其他未修复的地方造成一定影响，且漏水修复部分不仅限于卫生间的位置，卧室、走廊部位也需要返修，本次鉴定成品保护面积按需返修部位影响到的走廊、房间面积计算。2.关于成品保护的单价计价问题。因本次鉴定的工程为修复工程，且较为分散。成品保护涉及地面、墙面、酒店现有设施等，工程量按保护走廊、房间的水平投影面积计算综合考虑。价格包含人工费、主材费、税等综合价，我方根据市场询价而定。3.关于成品保护项单独计算超出鉴定范围的问题。定额费用组成中不含成品保护费用；根据《福建省房屋建筑与装饰工程预算定额》（FJYD-101-2017）第十七章17.7地上、地下设施、建筑物的临时保护设施第一点，成品保护适用于施工完毕后，需对装饰面进行特殊要求的保护。本次鉴定返修是在其他装饰已经完工后返修，现需对其他装饰进行保护。4.关于刮腻子的面积计算问题。墙根部因卫生间渗水导致墙纸开裂，腻子层受损严重，需全部拆除。上部无渗水部分墙纸需拆除，拆除墙面墙纸时，相应位置腻子层会受损，墙面的基层处理直接影响墙面装饰的效果，需除掉墙面上原有腻子层，重新刮腻子后再进行墙纸铺贴。5.关于刮腻子施工刮3遍、单价按33.1元/㎡计算不合理的问题。原有腻子层已渗水霉变，部分已脱落，原有腻子层需拆除重新刮腻子。本次返修鉴定单价根据现有信息价计取。

**酒店质证：对晏圣公司出具的[2022]晏圣鉴字ZY00201号《回复函》没有异议。东方公司质证：1.关于成品保护工程量面积计算问题。成品保护面积不是修复面积，修复部位是否影响其他未修复部位的面积，鉴定机构无权直接认定。需要修复的面积只占整个房间和走廊面积的很小比例，鉴定机构将整个走廊、房间的面积计算为成品保护的面积，没有鉴定依据，也违背鉴定规范，且显失公平。2.关于成品保护的单价计价问题。首先，成品保护的工程量面积不能按水平投影面积计算，这种计算方法没有鉴定规范依据。其次，成品保护单价，鉴定机构根本没有做市场询价，鉴定报告中没有体现询价说明和询价底稿。最后，东方公司本身也是装修公司，对市场行情比较了解，且东方公司有证据显示通过市场询价的报价远比鉴定机构计价的单价低。3.关于成品保护项单独计算超出鉴定范围的问题。鉴定机构也认同定额费用组成中不含成品保护费用，其单独鉴定成品保护缺乏鉴定规范依据。修复方案中明确要鉴定的内容没有包含成品保护项目。因此单独计算成品保护项目，明显超出鉴定范围。4.关于刮腻子的面积计算问题。上部无渗水部分，是否需拆除墙纸，暂且不论，即便需要拆除上部墙纸，相应位置腻子层是否会受损、受损程度和范围如何，鉴定机构没有区分和评判，一刀切全部按全损处理，没有鉴定规范依据。哪怕拆除上部墙纸会影响原有腻子层，但毕竟上部无渗水，其影响程度和范围肯定远低于墙根有渗水部位，鉴定机构不加区分均按照渗水更换墙纸的方法处理，明显不当。5.关于刮腻子施工刮3遍、单价按33.1元/㎡计算不合理的问题。只有墙根部位的腻子层有渗水，上部无渗水部分不能按下部有渗水部分的方法处理。无渗水的上部面积刮1遍腻子即可，无需刮3遍腻子。双方对于刮腻子的单价已经有明确的合同工程量清单约定，鉴定机构没有按双方合同约定的工程单价鉴定，却自行按照其他参考价格计价，违背计价规范。

本院认证：（2021）晏圣鉴字第002号鉴定报告能否采信，结合争议焦点进行分析认定。

关于厦欣途[2020]评鉴字第42号司法鉴定意见书，二审另查明：厦欣途[2020]评鉴字第42号司法鉴定意见书第4.2“漏水成因分析”项下4.2.1“反坎和防水层高度不足”载明：……对原告方（指东方公司）提出的《施工图》（图号DS-02）第07项淋浴间地面大样图未标注装饰面层和防水层间的结合层：该大样图防水层上存在水泥砂浆填充的示意图样，限于该部位绘制空间较小不够明显，或设计单位绘制时将结合层与防水层下的找平层合并标注为水泥砂浆层。即使图纸未标注或示意结合层，原告作为装修专业施工队伍，应能理解图纸设计意图和结合层施工的必要性，若认为图纸标注或示意不清也应报设计单位确认后施工。相关图集和规范标准也不一定都标注结合层，比如《建筑防水系统构造（一）图集》（13CJ40-1）第②/26项图例，就省略了结合层的标注。综上，挡水条下水泥砂浆反坎和反梁内的涂膜防水层高度不足，为未按设计要求施工造成。

本案二审争议的焦点为：一、双方核对的工程造价4080000.9元中是否已经包含了税费补贴10万元？二、淋浴间挡水条漏水的质量保修责任是否应分担？修复费用的鉴定意见能否采信？鉴定费用是否应分担？三、逾期付款违约金的起算点如何认定？四、**酒店主张的经营损失58万元能否成立？对此，分析认定如下：

一、双方核对的工程造价4080000.9元中是否已经包含了税费补贴10万元？

本院认为，根据《预算审核意见》关于“综合单价应为含税价，贵方应提供与总造价数额相应的增值税发票，我方另给予贵方人民币10万元的税费补贴”的约定可知，**酒店承诺给予的10万元税费补贴不包含在总造价数额内。2018年12月12日，双方进行决算并在《漳州角美（宜尚）酒店工程决算表》上盖章确认：漳州角美宜尚酒店装修工程总造价3480000.71元；漳州角美（宜尚）酒店工程大堂以及八楼装修工程造价600000.19元。**酒店主张10万元税费补贴已在增补装修工程即漳州角美（宜尚）酒店工程大堂及八楼装修工程造价中以明细项的形式体现，没有事实依据；其主张增补装修工程的造价从463870.945元调整为600000.19元即考虑了10万元税费补贴，依据不足，不予支持。东方公司没有证据证明双方核对的漳州角美（宜尚）酒店工程总造价4080000.9元（3480000.71元+600000.19元）已包含10万元税费补贴，一审法院认定**酒店应支付东方公司总工程款4180000.9元，即决算价4080000.9元另加税费补贴10万元，事实清楚，证据充分。

二、淋浴间挡水条漏水的质量保修责任是否应分担？修复费用的鉴定意见能否采信？鉴定费用是否应分担？

本院认为，《建筑装饰工程施工合同》第七条“乙方责任”项下第9点约定：乙方（指东方公司）要充分理解甲方（指**酒店）的产品装修标准，涉及图纸与现场有冲突或图纸不清晰的，由乙方进行现场深化设计报甲方确认。本案中，根据厦欣途[2020]评鉴字第42号《司法鉴定意见书》可知，虽然**酒店提供的施工图纸“未标注或未示意结合层”，但相关图集和规范标准也不一定都标注结合层，东方公司作为专业施工队伍，应能理解图纸设计意图和结合层施工的必要性，但东方公司未理解图纸设计意图，亦未履行《建筑装饰工程施工合同》第七条“乙方责任”项下第9点约定义务，未进行“结合层施工”，导致“挡水条下水泥砂浆反坎和反梁内的涂膜防水层高度不足”。一审法院认定案涉防水工程产生质量问题，是东方公司未按设计要求施工造成，并无不当。东方公司主张设计图纸“未标注或未示意结合层”存在瑕疵，**酒店应承担相应质量保修责任，依据不足，不予支持。

《建筑装饰工程施工合同》第六条第2点约定：“质量保修期限：从竣工验收合格之日计算，装饰工程一年、防水工程二年。……”第4点约定：“质保期内工程出现非人为破坏质量问题，乙方接到甲方通知两个工作日之内未能安排维修或更换则甲方有权自行处理，所发生的费用直接从质保金扣除，乙方无条件服从。……”本案中，**酒店在防水工程质保期届满前向东方公司提出防水工程质量问题并要求东方公司修复，东方公司负有上门维修或更换的义务；本案诉讼前，东方公司未履行质量保修义务，且对防水工程存在质量问题存在异议，**酒店在诉讼中申请对防水工程质量及修复费用进行鉴定，合法有据。虽然东方公司对修复费用的鉴定意见提出诸多异议，但在二审审理过程中，晏圣公司已对东方公司提出的异议逐项进行了解答并出具了书面意见，东方公司没有提出足以推翻该鉴定意见的相应证据，故（2021）晏圣鉴字第002号鉴定报告可以采信，东方公司应承担案涉防水工程修复费用274178元及两项鉴定费用共计104600元。虽然案涉防水工程经**酒店查验、检测并投入使用，且**酒店曾授予东方公司“优秀施工单位”的荣誉称号，但这并不足以免除或减轻东方公司质量保修责任，东方公司要求**酒店分担修复费用及鉴定费，依据不足，不予支持。

三、逾期付款违约金的起算点如何认定？

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案双方于2018年12月12日结算后，因防水工程质量问题产生纠纷，**酒店没有付清工程款项；本案诉讼中，经鉴定，防水工程修复费用274178元，鉴定费104600元，该款项可从尚欠的工程款中扣除，扣除修复费用及鉴定费后，**酒店尚欠东方公司工程款108259.7元。宜尚酒店装修工程中的隐蔽工程于2018年1月11日验收合格，防水工程从验收合格之日起计算，质量保修期二年，即防水工程质量保修期于2020年1月10日届满。一审法院判令尚欠款项自防水工程保修期届满之次日即2020年1月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合公平原则，可予维持。

四、**酒店主张的经营损失58万元能否成立？

本院认为，**酒店提供宜尚酒店2018年9-11月份和2021年4-6月份的营业报表拟证明因防水工程质量问题造成其经营损失58万元，依据不足。首先，营业报表系**酒店单方制作，东方公司对其真实性不予确认，该证据无法证明2018年9-11月份与2021年4-6月份之间营业额的差额就是**酒店因防水工程质量问题而丧失部分交易机会导致的经营损失；其次，截至目前，**酒店尚未对宜尚酒店进行防水工程整体修复，其举证的2018年9-11月份和2021年4-6月份的营业报表与其主张的经营损失没有直接关联性，无法证明修复施工工期需要二个月，且因修复施工造成实际营业损失58万元。故**酒店要求东方公司赔偿其经营损失58万元，缺乏事实及法律依据，不予支持。

综上所述，东方公司、**酒店的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8470.9元，厦门东方设计装修工程有限公司负担1980.9元，漳州市**酒店有限公司负担6490元。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚若贤

审 判 员　张海泉

审 判 员　卢津津

二〇二二年一月二十六日

法官助理　陈洁平

书 记 员　郭少进

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。