厦门东方设计装修工程有限公司
厦门东方设计装修工程有限公司、某某等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）闽02民终354号
上诉人（原审原告）：厦门东方设计装修工程有限公司，住所地厦门市思明区云顶中路515号加州建材家居广场综合楼10楼。
法定代表人：黄碧娜，董事长。
委托诉讼代理人：王永强，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1958年5月15日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：卢江昌、蔡伟（实习），福建天衡联合律师事务所律师。
原审第三人：林如山，男，1948年8月12日出生，汉族，住厦门市思明区。
原审第三人：黄世赓，男，1957年5月16日出生，汉族，住厦门市思明区。
上诉人厦门东方设计装修工程有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人***，原审第三人林如山、黄世赓损害公司利益责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2021）闽0203民初5830号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持东方公司一审的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由***负担。
事实与理由：一、东方公司原董事长林如山提供《厦门东方设计装修工程有限公司实际控制人（管理层）会议纪要》后，东方公司高度重视，遂委托信会计师事务所厦门分所进行专项审计。2020年3月20日立信会计师事务所厦门分所出具的《专项审计报告》印证了《会议纪要》载明的***将公司资金存在其个人银行账户，并于2013年3月至5月分次汇给李金木合计500万元等问题确实存在。一审法院认为东方公司对林如山提供的《会议纪要》没有提出异议不符合客观事实。
二、2007年至2020年间，***是东方公司的唯一实际控制人，其挪用、出借东方公司资金给他人的行为，违反法律以及公司章程的规定。一审法院在认定事实和适用法律两方面均有错误。1.2021年1月7日发生法律效力的（2020）闽0203民初11741号案件的《法庭笔录》载明:***当庭陈述“我（***）是原告公司（东方公司）的总经理，基本公司的财务、人事、行政、工程管理都是我在管理的……从我私账上走的借款，均跟被告（陈进水）签了个人借款协议的，我与被告签订的个人借款协议均是保管在我手上（金额共计5008369元）……”上述记载足以证明2007年至2020年间***是东方公司的唯一实际控制人。2.《中外合资经营企业法实施条例》第三十六条规定：总经理执行董事会会议的各项决议。《东方公司章程》第十二条载明：公司对外一切信贷行为须经出席董事会决议的董事一致通过。因此，在董事会没有作出决议的情况下，***挪用东方公司资金的行为不仅违法，也违反公司章程规定。3.《中外合资经营企业法实施条例》第三十二条规定：“董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。”本案中，***身兼总经理及董事两项职务，钻了东方公司董事长林如山、副董事长黄世赓未依法召开董事会的漏洞，怠于联合其他董事召开董事会，反而利用其总经理的职务便利挪用、出借公司资金给他人，其个人行为造成东方公司的损失依法应当承担相应的赔偿责任。
三、***违法且违反公司章程，将500万元转账给李金木，依法应当赔偿东方公司的相应损失。1.《专项审计报告》载明：***未曾向公司财务提供过尾号“9999”的银行对账单及与东方公司业务相关的完整银行流水，且未与公司出纳记录的《汇总现金流量表》进行核对。在东方公司提起诉讼后，2021年6月***迫于法律威慑力才将包括2013年3月至5月从其个人银行账户将500万元汇给李金木等与东方公司申请调查取证相关的银行交易明细提供给一审法院，东方公司至此才获取与案涉500万元相关的证据，却已超过诉讼时效丧失胜诉权。2.黄世赓作伪证，否认其在《会议纪要》签字确认的对***将东方公司500万元汇入李金木名下银行账户不知情这一事实。因此，***主张其受林如山指示实施前述行为纯属虚构。3.***在动用公司资金之前，依法应当先提请董事会决议。其利用担任总经理的职务便利，挪用东方公司资金500万元给李金木，且怠于向东方公司提供相关证据材料，导致东方公司丧失胜诉权，依法应当赔偿东方公司相应损失。
四、一审法院执行局依法采取执行查控措施，查明被执行人名下查无财产可供执行裁定终结本次执行，足以证明东方公司在林敏辉、陈进水执行案中已无法继续受偿，东方公司在客观上已经遭受损失。***未经董事会决议，擅自挪用、出借公司资金是导致东方公司资金至今无法追回的原因，且东方公司董事成员在审计后一致同意暂停***总经理职务，并要求公司追究其责任，东方公司依法提起诉讼要求***赔偿公司损失合理合法。
***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。李金木是“东方天润公司”的法定代表人兼总经理。2014年“东方天润公司”从东方公司分包了“泰地海西项目”的部分工程。案涉500万元借款是在林如山的授意下出借给李金木，当时其也通过电话将该借款的事项告知了黄世赓。
林如山述称，其对出借500万元给李金木的事实不知情。直到2019通过查账才知道陈进水、周晓斌和李金木的借款情况。***应对其出借款项负责，请求支持东方公司的诉讼请求。
黄世赓述称，一审法院判决认定事实清楚，判决结果公正。
东方公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.***立即偿还东方公司损失11577369元并支付利息（以500万元自2013年6月1日起，以1569000元自2019年6月28日起，以5008369元自2020年5月13日起，均计算至2021年1月31日止；以11577369元自2021年2月1日起至实际付款之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的2020年10月五年期贷款市场报价利率计算）2.***承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：东方公司成立于1985年2月11日，系有限责任公司（台港澳与境内合资），注册资本285万美元，投资总额285万美元，投资人包括大达设计装修工程公司（认缴出资额30万美元、香港企业，出资比例10.53％）、锦兴集团（中国）有限公司（认缴出资额70万美元、香港企业，出资比例24.56％）、厦门东尊电子工程技术有限公司（认缴出资185万美元、中国企业法人，出资比例64.91％）。2002年8月28日，厦门东尊电子工程技术有限公司根据合同及东方公司章程修正案的规定，委派林如山出任东方公司董事长。2007年12月21日，锦兴集团（中国）有限公司委派黄世赓出任东方公司董事会董事，并担任副董事长。2017年12月14日，厦门东尊电子工程技术有限公司根据东方公司章程有关规定，免去林如山公司法定代表人、董事、董事长职务，委派黄碧娜（系林如山配偶）担任公司法定代表人、董事、董事长。
2013年1月10日，林如山、黄世赓、***就东方公司股份分配相关事宜达成《备忘录》，同意将厦门东尊电子工程技术有限公司、锦兴集团（中国）有限公司所持有的东方公司85％股份换算成100％股权，并将100％股权持股比例分配如下：2007年9月1日起至2009年5月30日，由林如山持有50%股权、黄世赓持有35%股权、***持有15%股权；2009年6月1日起，股权持股比例调整为林如山持有45％、王世庚持有30％、***持有25％。投资“厦门东钛”公司的股权按此比例分别拥有，黄世赓、***持有的“厦门东钛”股权委托林如山代持。由锦兴集团（中国）有限公司、厦门东尊电子工程技术有限公司共同拥有的东方公司办公楼房产（地址：厦门市思明区××路××号××广场××楼××层××层××）产权比例分配如下：林如山拥有房屋产权40%、黄世赓拥有房屋产权35%、***拥有房屋产权25%。共同投资厦门海沧恒鑫小额贷款有限公司并拥有“恒鑫小贷公司”股本金的6％，由林如山、黄世赓、***三人分别持股2%，平均分配。《备忘录》分别加盖了厦门东尊电子工程技术有限公司、锦兴集团（中国）有限公司印章，并由林如山、黄世赓、***签名。
2019年4月24日上午9时，东方公司实际控制人（管理层）林如山（及儿子林思涵）、黄世赓、***召开会议并形成《厦门市东方设计装修工程有限公司实际控制人（管理层）会议纪要》，载明：
议题一：东方公司经营管理问题
背景简述：2007年以后，会促进东方公司的进一步发展。东方公司的经营管理层进行调整。按照。林如山、黄世赓、***三方所代表的股权份额在85％左右。当时三方作为东方公司的实际控制人，公司的经营管理作出事先约2007年9月30日前，因对东方公司的实际投入系由林如山及其所代表的股东方实际投资。故东方公司在2007年9月30日前所产生的股东权益均归林如山所代表的股东方所有。
林如山、黄世赓、***一致决议以2007年9月30日为限，对该时间前后的东方公司的资产、负债、利润分别进行财务核算梳理，该时间前的东方公司的相关股东权益归属林如山所代表的股东方。该时间后的东方公司相关股东权益，按公司法相关规定和东方公司章程执行。2019年8月15日前完成财务核算梳理。
议题二：东方公司通过***账户转账给李金木500万元问题
背景简述：2013年3月至４月，***将东方公司存在其个人银行账户的500万元款项分次转账给李金木。***提出是受林如山指示所为，但林如山不承认，并表示不知情。黄世赓也表示不知情。因***与李金木不熟之前也不存在经济往来关系，至今又时隔已久，且当时没有备注或记载，故林如山、黄世赓、***至今无法确认该款项的支出原由和用途需要进一步核实。黄世赓与李金木存在1000万元的借贷关系（黄世赓为出借人，李金木为借款人），考虑到500万与1000万这两笔款项发生的时间相近，可能存在关联。故请黄世赓提供出借1000万元给李金木的银行转账流水。林如山、黄世赓、***一致决议由黄世赓在2019年6月30日前提供其出借1000万元给李金木的银行转账凭证和银行转账流水。
议题三：……..。
议题四：东方公司出借给陈进水款项的问题。林如山、黄世赓、***一致决议如下，由***与东方公司财务人员梳理东方公司与陈进水之间相关款项出借详情，并负责处理相关债权催收事宜。2019年6月15日前完成银行转账凭证银行流水等款项出借详情及债权催收计划表。
议题五：民生银行的贷款问题。三方一致决议如下由林如山与民生银行商谈相关还款事宜。
另，对以上五个议题如有涉及东方公司财务事项，三方均表示以东方公司最终查账或财务审计结果为准，并承诺为五个议题的决议事项负责，愿意承担法律后果。
在《厦门市东方设计装修工程有限公司实际控制人（管理层）会议纪要》的下方，林如山、黄世赓、***分别签名，林如山的儿子林思涵亦作为厦门东尊电子工程技术有限公司的代表签字。
《厦门市东方设计装修工程有限公司实际控制人（管理层）会议纪要》形成后，林如山提交给东方公司，东方公司未提出异议。
***自2007年12月21日起担任东方公司总经理，直至2020年4月9日被暂停总经理职权。***任职期间，东方公司在经营款项往来中使用了***的银行账户（账号为×××99）。2013年3月至5月期间，***的银行账户（账号为×××99）转入李金木的银行账户（账号为6229××××0519）款项合计500万元。此后，东方公司、***均未就上述款项向李金木主张权利。东方公司使用***名下银行账户（账号为×××99）对外提供借款的项目为：
（1）截至2017年5月11日，***向林敏辉提供借款本金1569000元。2018年3月5日，***提起（2018）闽0203民初4374号民事诉讼，并林敏辉达成调解协议，经（2018）闽0203民初4374号民事调解书予以确认。此后林敏辉未履行（2018）闽0203民初4374号民事调解书确定的分期付款义务，故***申请执行【案号：（2019）闽0203执5234号】。
2019年6月5日，东方公司、***出具《确认书》，载明：林敏辉于2011年3月28日至2012年1月15日期间向***借款1569000元，款项所有人为东方公司，系东方公司以***名义与林敏辉签订书面协议，并通过***个人银行账户转账；东方公司同意***根据（2018）闽0203民初4374号民事调解书申请执行，前述案件所产生的利益及成本均由东方公司享有与承受，***有义务在接收利益后移交给东方公司，东方公司有义务承担因前述案件诉讼所需的成本。《确认书》加盖了东方公司印章，并由***签字。
（2019）闽0203执5234号案件执行期间，林敏辉于2019年9月30日至2019年12月2日期间分10次向***偿付借款本息合计60万元后，***、东方公司于2020年5月26日形成《交接单》，载明：截至2020年5月26日，东方公司总经理***将留存于***名下账户为×××99的银行账户的东方公司资金，其中包括（2019）闽0203执5234号案件收到的执行款60万元，交还给东方公司，并通过银行转账方式汇入东方公司指定的林如星银行账户（户名：林如星账号：6216××××3360开户行：民生银行）暂存。前述资金的具体金额及转账时间以银行相关凭证为准。
（2）2020年12月10日，本院作出（2020）闽0203民初11741号民事判决书，查明：①2017年12月31日，东方公司与陈进水签订《个人借款协议》，约定东方公司自愿借给陈进水7480625元。②2020年5月13日，陈进水出具《确认书》给东方公司，载明：“经借款人陈进水与***核对，陈进水自2012年4月1日至2016年6月30日累计向东方公司借款5008369元。借款本金已从***名下尾号为9999的银行账户转至陈进水及陈进水分别指定的陈世杰（系陈进水儿子）名下尾号为6809、5625、0592、2045、7593的银行账户；熊虎名下尾号为8168的银行账户；曾真真名下尾号为1060的银行账户，陈进水已悉数收到前述借款。③2020年6月1日，东方公司《会议纪要》载明如下议程内容：“***名下尾号为9999的个人银行卡余额结转通报；参会人员一致确认2020年5月11日周晓彬出具的《确认书》及2020年5月13日陈进水出具的《确认书》的内容，拟近期采取进一步行动向周晓彬、陈进水催讨拖欠东方公司的借款本息；明确***暂停总经理职务期间工作分工。”④***于2020年6月10日在上述《会议纪要》上签字确认。⑤东方公司出借给陈进水5008369元。东方公司在该案审理过程中陈述，陈进水挂靠在东方公司承接装修工程，***时任公司总经理，负责公司经营管理、财务等事宜，借款在东方公司只有记录账，没有凭证。⑥判决如下：1.陈进水于本判决生效之日起十日内偿还东方公司借款本金5008369元及利息（截至2019年7月15日尚欠利息为4404343元；此后利息以5008369元为基数，自2019年7月16日起计算至还清借款之日止，利率按月利率1.5%计算）；2.驳回东方公司的其他诉讼请求。
（2020）闽0203民初11741号民事判决书于2021年1月7日发生法律效力后，东方公司申请执行【案号：（2021）闽0203执3643号】。2021年2月24日，东方公司提起本案诉讼。2021年3月12日，本院作出（2021）闽0203执3643号之一执行裁定书，以被执行人陈进水名下暂无可供执行财产且东方公司同意终结本次执行程序为由，裁定终结该次执行程序。
一审审理期间，东方公司于2021年4月15日、2021年4月19日、2021年6月18日就（2021）闽0203执3643号执行案件向法院递交《终结执行程序申请书》，认为陈进水因涉嫌刑事犯罪可能被羁押，且***提供的陈进水的财产线索并非陈进水的财产，所谓陈进水承接的工程亦无相关证据等，主张陈进水已无财产可共执行，申请终结执行程序。但（2021）闽0203执3643号执行案件至今仍未执行终结。
一审法院另查明：一、在2017年12月15日之前，东方公司的董事会成员为***、胡亮、林如星、黄世赓、林如山。2017年12月15日之后，东方公司董事会成员变更为***、胡亮、林如星、黄世赓、黄碧娜。董事长由黄碧娜担任。期间，黄碧娜曾经授权其配偶林如山代行东方公司董事长的职权。
二、厦门前东南旅游投资开发有限公司成立于2014年5月6日，林如山系该公司法定代表人，李金木担任公司董事。东方天润（厦门）建筑装饰股份有限公司成立于2010年7月16日，李金木系该公司法定代表人，同时林如山、李金木均系该公司股东。大庆恒东新能源科技有限公司成立于2014年4月14日，林如山系该公司法定代表人，同时，林如山、李金木均系该公司股东。
三、林如山、黄碧娜系夫妻关系，林思涵系林如山之子，黄碧娜、林思涵均系厦门东尊电子工程技术有限公司股东。
四、在审理中，林如山、黄世赓均认为东方公司应当就2013年3月至5月期间转款500万元至李金木名下账户6229××××0519向李金木主张债权。
五、东方公司股东会、董事会至今未就***对外提供案涉三笔款项应当追究责任形成股东会决议、董事会决议。
一审法院认为，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。***在担任东方公司总经理期间虽使用其银行账户将东方公司的笔款项分别转给李金木、林敏辉、陈进水，但根据在案事实和证据，尚不足以证明***的上述行为给东方公司造成了损失。
首先，林如山原系东方公司的法定代表人，现任法定代表人系其配偶黄碧娜。林如山向东方公司提供《厦门市东方设计装修工程有限公司实际控制人（管理层）会议纪要》后，东方公司并未提出异议，且在案证据亦不能证明东方公司的登记股东对《厦门市东方设计装修工程有限公司实际控制人（管理层）会议纪要》的内容提出异议。因此，足以认定东方公司明知林如山、黄世赓、***系东方公司的实际控制人（管理层）。但东方公司对于***转出的案涉款项是否属于东方公司遭受的损失，以及***的行为是否违反公司章程的规定，至今东方公司股东会或者董事会均未作出决议予以确认，结合在案证据和当事人陈述，均不足以认定***的行为损害了东方公司的利益以及东方公司因此遭受实际损失11577369元本息的事实。
其次，林如山、黄世赓均认为***在2013年3月至5月期间转至李金木名下账户为6229××××0519的款项500万元，应当由东方公司向李金木主张债权。东方公司至今并未向李金木主张债权，难以确定上述转款已造成东方公司实际损失。
第三，***向林敏辉提供借款已经（2018）闽0203民初4374号民事调解书确认债权债务，而陈进水自2012年4月1日至2016年6月30日累计向东方公司借款亦经（2020）闽0203民初11741号民事判决书确认债权债务，根据前述生效裁判申请执行的案件【案号：（2019）闽0203执5234号、（2021）闽0203执3643号】均尚未执行终结，故***转款给林敏辉、陈进水是否造成东方公司实际损失以及损失的实际金额均未最终确定。
综上，东方公司未经公司股东会、董事会决议径行提起本案诉讼要求***偿还东方公司损失11577369元并支付利息，缺乏相应的事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回厦门东方设计装修工程有限公司的诉讼请求。
经审理查明，对于一审认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，本院传唤***、林如山、黄世赓本人出庭参加调查，补充查明：在***接手东方公司总经理的职务并主持工作期间，李金木是“东方天润公司”的法定代表人兼总经理。东方天润公司挂靠于东方公司拿到“泰地海西”工程项目。林如山自认，其在“东方天润公司”拥有24%的股份，李金木拥有67%的股份，林龙泉持有9%的股份。同一时期，黄世赓出借1000万元给李金木，由林如山提供连带责任保证，李金木曾经承诺用“泰地海西”项目的利润偿还该借款。
本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。二审争议的焦点是：***主持东方公司经营期间是否存在违法损害东方公司利益的行为。结合二审查明的事实，在***转款500万元给李金木前后，林如山、黄世赓均与李金木存在较为密切的经济联系。林如山主张其对***将东方公司的500万元出借给李金木完全不知情有违常理，本院不予采信。鉴于东方公司的主要股东林如山、黄世赓对***将东方公司的500万元款项出借给李金木均为知情且未提异议，现东方公司主张***私自转款给李金木侵犯了公司的利益，缺乏事实依据。此外，关于林敏辉、陈进水的欠款，已有生效的法律文书进入执行阶段，在执行尚未终结前无法确定是否最终会造成东方公司资金损失，故一审法院在本案中对东方公司主张的该两项损失不予认定并无不当。
综上所述，东方公司的上诉请求依据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费104881元，由厦门东方设计装修工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （张南日）
审 判 员 （柯艳雪）
审 判 员 （苏 鑫）
二〇二二年三月一日
书记员（ 陈玉 梅）
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
