台州市发展房地产开发有限公司、台州市榴岛市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终469号

上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市发展房地产开发有限公司。住所地：浙江省玉环市楚门镇中山村南兴路**号楼。

法定代表人：徐礼寿，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何世建，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：胡根寿，浙江耀杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市榴岛市政园林工程有限公司。住所地：浙江省玉环市玉城街道石井康育路。

法定代表人：陈朝林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱震明，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

上诉人台州市发展房地产开发有限公司（以下简称房地产开发公司）因与被上诉人台州市榴岛市政园林工程有限公司（以下简称榴岛市政园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意后以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

房地产开发公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：-、一审判决违背合同固定总价原则，对外围墙和别墅围墙额外增补部分即1295270元予以确认，缺乏事实依据。本案系固定总价合同，双方在合同第23条已对合同价款的风险范围及调整方式作了约定，即未经发包人签证认可或涉及工程设计变更事项，均不属风险外价格调整范围，而本案经发包人签证认可的风险外调整价款，已达90余万元，占固定总价的16%以上。现在判决确认的外围墙、别墅围墙补价1292570元，既不是工程投标漏项，也不是发包人签证确认的工程增量，显然不属合同约定的加价范围。一审以被上诉人招投标报价的外围墙、别墅围墙每米1000元具暂估价特征，与核查结果相差一赔以上，本着公平、正义原则，予以补差，这是毫无依据的。1、本案景观工程不是国家投资工程，并不必然采用工程量清单计价进行报价，也即工程计价方式由发包方和承包方采用讨价还价的方式自行确认，并达成一致意见。2、外围墙和别墅围墙每米1000元的价格，系被上诉人自行报价，并纳入合同总价之内，这对一个专业且具有资质的园林公司来说，这个价格的形成，他们已经做过专业的测算，额外的风险他们也有充分的评估，不存在不公平、不公正的情形，而需法院依据公平、正义原则来维护调整。如果每个工程在承包过程中承包单位故意采用压低价格的方式承揽工程，竣工后又以报价太低要求调整，如法院均按公平正义原则予以调整，这世间还存在公平正义吗？且本案外围墙、别墅围墙审计增补的1295270元按合同约定需下浮15%后才确认价款，一审未将该部分扣除也是违反合同约定的。二、一审对回填土部分的506140元不作扣减处理，有违合同约定。首先，上诉人主张的回填土垫付费用506140元与审计核算的费且相一致，说明该费且真实存在。其次，该费用按补充协议约定原为漏项，未包含在合同总价之内，但为体现诚意，被上诉人愿以让利形式承担，后由于施工过程中与回填土供货人发生纠纷而拒付该费用。为了工程顺利进行，上诉人替被上诉人垫付了该项费用，按合同约定被上诉人理应支付垫付款项。但一审却以回填土部分已有28万元进入固定总价之内，回填士系暂定项而非漏项为由对上诉人已代支付的506140元回填费用不作扣减处理，此系对合同本意的曲解。因为签订补充协议时三方当事人均基于施工合同的固定总价遗漏了回填土项目的价款，该漏项怎么处理？被上诉人承诺愿意花钱购买回填土，不让上诉人承担该项费用。现经审计证实，合同总价中被上诉人实际已算去回填土费用28万元。而一审在被上诉人已包合该项费用的前提还不让被上诉人承担该项费用，这岂非颠倒合同本意。综上，请求二审法院依法改判。

榴岛市政园林公司答辩称，房地产开发公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

榴岛市政园林公司向一审法院起诉请求：1、判令房地产开发公司支付拖欠工程款人民币3497899.45元；2、判令房地产开发公司退还履约保证金人民币250000元；3、判令房地产开发公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率年4.75%标准支付告暂计至2018年3月28日逾期付款利息人民币171899元[第一部分：合同约定工程全部完工、付至合同总金额的80%。合同总金额为5580000元被告已付3370000元。工程于2016年11月30日全部完工，应自次日起计算。该部分的逾期付款利息为68622元，计算式为（5580000元x80%-3370000元）x4.75%÷365天x482天。第二部分：合同约定工程全部完工、退还履约保证金。该部分的逾期付款利息为15681元，计算式为250000元x4.75%÷365天x482天。第三部分：合同约定工程竣工验收合格且结算完毕后付至总金额的90%，工程价款总额为6867899.45元。原告于2017年2月提交结算资料，应自次月第一天起计算。该部分的逾期付款利息为87596元，计算式为（6867899.45元x90%-5580000元x80%）x4.75%÷365天x392天]，并以3061109.50元为基数（第一部分基数1094000元，计算式为5580000元x80%-3370000元。第二部分基数250000元。第三部分基数171719.50元。计算式为6867899.45元x90%-5580000元x80%），按以上利率标准继续支付利息至款项实际付清之日止；4、判令房地产开发公司以质量保修金686789.95元（占工程价款总额的10%）为基数，按中国人民银行公布的六个月内的贷款基准利率年4.35%标准支付自2018年12月11日起至款项实际付清之日止的利息。在诉讼过程中，房地产开发公司向一审法院提出反诉请求：判令榴岛市政园林公司支付工程延误违约金人民币250000元。

一审法院认定事实：2016年4月18日，榴岛市政园林公司与房地产开发公司签订了一份建设工程施工合同。合同约定由榴岛市政园林公司承建房地产开发公司开发建设的玉环黄金海岸小区景观工程；承包范围为依照深圳市森雅建筑景观设计有限公司设计的景观施工图、浙江佳境建筑设计研究有限公司设计的室外给排水综合管线施工图、图纸变更联系单、施工图会审纪要等所包含的全部工程项目；合同价款定为5580000元，采用固定总价合同方式确定；风险范围外合同价款调整方法一为发包人签证认可的其他实际发生的情况，如在施工过程中，根据工程实际情况需要增加或减少工程量，承包人不得以任何理由拒绝施工，现场签证工程设计变更。根据如议标报价中有相应的子目则按原定额单价执行，如没有则按浙江省2010定额下浮15%计算，决算时调整工程结算总价；工程款（进度款）支付的方式和时间为工程全部完工付至合同总金额的80%（同时退还履约保证金250000元），工程竣工验收合格且结算完毕后付至总金额的90%，余款10%作为质量保修金，于第一年付5%，于两年保修期满后付清剩余5%；竣工结算由审计部门按规定进行审计，并按最终审定的工程款进行结算等事宜。同日，双方又签订了一份补充协议。协议约定所有景观工程共6780000元（含回填土、种植土等），其中绿化工程（不含回填土、种植土）共1200000元。合同和协议正式生效后，原告严格按照约定及被告的要求进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，但被告却未依约支付工程款。应被告要求，景观工程中的绿化工程由被告自行完成，大理石部分由被告指定第三方朱潘岳施工完成。涉讼工程于2016年5月1日开工，于2016年11月30日完工，于2016年12月10日竣工验收合格。另外，被告收取原告履约保证金250000元，未能按约定的时间退还，被告共向原告支付工程进度款3570000元。因双方对原告所完成的工程量据约结算的工程款、被告自行支付的回填土价款和处理方式以及原告延误工期存在争议。为此，经双方协商，一审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定评估。鉴定结果为建议外围墙另计补价819881元、别墅围墙另计补价475389元，共计补价1295270元；被告自行支付的回填土部分506140元不作扣减处理；由法院在鉴定建议22至33天范围内合理确定延误工期。一审法院酌情认定因原告原因造成工期延误27天，原告应依约支付被告工期延误违约金135000元（5000元×27天）。一审法院认为，被告应支付原告涉讼景观工程价款6284126元，已支付了3570000元，尚需支付2714126元。现双方合同约定的质量保修期已满（保修期两年，自竣工验收合格日2016年12月10日起算），支付全部工程款的条件已经成就，原告增加了质量保修金部分（占工程总价款10%）的诉讼请求，被告也未持异议，故被告应支付工程余款2714126元。原告相应部分的诉讼请求，该院予以支持。由于合同约定工程全部完工，付至合同总金额的80%，即应付4464000元（5580000×80%），而工程完工于2016年11月30日，如被告未能如数给付，则原告按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准主张自2016年12月1日起逾期给付工程款的利息至款项实际付清之日止，依法应予支持。经核实，被告于2016年11月30日前分期支付原告3370000元、支付朱潘岳950000元，共4320000元，与应支付款项的差额为144000元。对该部分，被告应支付利息。经查阅，利率标准为年4.75%，暂计至2018年11月30日，逾期利息应为13680元（144000元×4.75%×2年），被告应予支付，并继续以144000元为基数支付至款项实际付清之日止。合同约定，工程竣工验收合格且结算完毕后付至总金额的90%，而工程在诉前未经结算，只是通过本次诉讼才予以结算，故该院对其他部分工程款的利息请求依法不予支持。被告向原告收取履约保证金250000元尚未退还是不争的事实，由于合同约定于工程全部完工时退还该款项（不计利息），则可以理解为未能如期退还应计付资金占用期间的利息，故原告主张退还履约保证金并按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付自2016年12月1日起的逾期利息，该院依法予以支持。暂计至2018年11月30日，逾期利息为23750元（250000元×4.75%×2年），被告应予支付，并继续支付至款项实际付清之日止。此外，原告应支付被告工程延误违约金135000元。原、被告合法合理部分的本诉请求和反诉请求，该院依法予以支持；超过部分，不予支持。至于鉴定报告所涉第三方朱潘岳应支付原告的款项418111元（其中管理费109865元、回垫土263824元、辅材44422元），不属本案审理范围，可根据相关协议另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、限房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付榴岛市政园林公司工程余款2714126元、暂计至2018年11月30日逾期支付工程进度款的利息13680元，合计人民币2727806元，并以144000元为基数按中国人民银行同期同类贷款年4.75%的利率标准继续支付工程进度款逾期利息至款项实际付清之日止；二、限房地产开发公司于判决生效后七日内退还榴岛市政园林公司履约保证金250000元，暂计至2018年11月30日的逾期利息23750元，合计人民币273750元，并以250000元为基数按中国人民银行同期同类贷款年4.75%的利率标准继续支付逾期利息至款项实际付清之日止；三、限榴岛市政园林公司于判决生效后七日内支付房地产开发公司工程延误违约金人民币135000元（可与上两项直接相抵）。如果未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币33664元，减半收取16332元，由原告榴岛市政园林公司负担2332元，由被告房地产开发公司负担14000元。反诉案件受理费2525元，由原告榴岛市政园林公司负担1400元，由被告房地产开发公司负担1125元。保全费5000元，由被告房地产开发公司负担。鉴定费50000元，由原告榴岛市政园林公司负担12000元，由被告房地产开发公司负担38000元。款限该判决生效后七日内交纳该院。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：本案二审双方争议的焦点为由上诉人在合同包干总价外是否应向被上诉人补差外围墙工程款819881元、别墅围墙工程款475389元及上诉人自行支付的回填土款506140元能否在总价款中进行扣减。对此，本院作如下分析判断：一、外围墙工程款与别墅围墙工程款补差问题。上诉人上诉称，本案系固定总价合同，双方在合同中约定，未经发包人签证认可或涉及工程设计变更事项，均不属风险外价格调整范围，而本案外围墙、别墅围墙补价1292570元，既不是工程投标漏项，也不是发包人签证确认的工程增量，显然不属合同约定的加价范围。一审时双方对该问题争议较大，经协商，一审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定评估。鉴定机构出具的鉴定意见认为，处理固定总价合同纠纷，在不影响实体公正的前提下，应该维护合同的严肃性，不能随意予以改变。但是，固定总价合同系静态的表象事实，如果不对其生成要件是否成就进行查证分析，就不能使其上升为反映本质的法律事实，仅以简单化的“固定”二字释义，容易陷入“量不能动，价不能调”的认知误区。且直至二审法庭调查阶段结束时，上诉人均未能提供证明其主张的以清单量为参考按图自行计算工程量的书面告知类文件诸如招标文件或报价须知等告知性资料，故一审判决认定上诉人未履行告知义务并无不当。结合上诉人自行编制的外围墙投标清单量中项目特征存在完整性瑕疵，别墅围墙施工要求的描述也不完整等事实，并根据国家和台州市关于工程量清单的规范性要求，鉴定机构在坚持涉讼工程实行固定总价计价原则，以维护合同严肃性的前提下，本着公平正义原则，将该两项重新组价后以单列方式交给人民法院裁量，其鉴定意见科学、严谨，符合法理。故本院对鉴定意见关于补差外围墙工程款819881元、别墅围墙工程款475389元的建议，予以采信。因此，上诉人在合同包干总价外还应向被上诉人补差外围墙工程款819881元、别墅围墙工程款475389元，总计补差1295270元。二、上诉人自行支付的回填土款506140元应否在总价款中扣减问题。上诉人上诉称，回填土款506140元为漏项，未包含在合同总价之内，上诉人替被上诉人垫付了该项费用，按合同约定被上诉人理应支付该垫付款项。针对该争议事项，鉴定意见认为，第一、投标总报价中黄泥为暂定项而非漏项，暂定价为280000元。第二、投标总报价中暂定回填土280000元实际被降至193671元（1393671元-1200000元），与被上诉人提交凭证所示实际回填土累计价款457495元相比，鉴定计算出实际差额为263824元。第三、暂定价在工程实务中的定义为不纳入固定总价包干范畴价款，应由上诉人按实补足差额，但本案中上诉人、被上诉人和朱潘岳于2018年1月15日签订的三方补充协议，载明朱潘岳应按大理石工程量在该工程中所占比例承担石渣、黄泥的费用并结算给被上诉人而与上诉人无关，故该实际回填土款与暂定价差额拟由朱潘岳依约承担。第四、凡超过投标暂定价以上部分价款，均应属包干价外需增补的工程价款。如果系作为建设方的上诉人自行实施，其发生的价款也不属垫付性质。退一步讲，即使被上诉人在报价中对回填土实行了让利，但随着合同包干价中绿化工程和大理石部分两大主体内容被剥离并另行分包，也失去了回填土让利的基础。故此，鉴定意见认为上诉人实际支付的506140元回填土价款，不属上诉人垫付的已进入包干价施工内容的价款，应由上诉人自行承担。对此，本院认为，经审核，虽然双方各自提供的回填土支付凭证尚不够规范，但鉴定机构查阅了大量的书证材料，经过严密推算，肯定了双方凭证数据的真实性，足见鉴定方法科学，也足见鉴定态度严谨。对回填土部分是否进入固定总价合同，双方均存在认识偏差，故出现了相应补充协议中关于漏项、让利的表述。事实上，根据现有证据，可以认定进入固定总价合同的回填土费用仅为280000元，此即为暂定价。对于超过部分，应属包干价外需增补的工程价款。鉴定意见依据上诉人与被上诉人及朱潘岳三方的补充协议，提出被上诉人实付价与暂定价的差额由受协议约束的朱潘岳补足且与上诉人无关的处理建议，并判断上诉人自行支付的费用为非垫付的工程款，提出不作扣除的处理建议，系严格履行了鉴定职责，并未越权。故一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当，本院予以支持。因此，上诉人上诉称其垫付的回填土款506140元应在总价款中扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，房地产开发公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费预收35189元，应收21013元，由上诉人台州市发展房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅海波

审 判 员　梅矫健

审 判 员　陈　茜

二〇一九年五月十四日

代书记员　陈　晨