日照盛华园林绿化有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终1189号

上诉人（一审被告）：日照盛华园林绿化有限公司，住所地日照市高新区高新一路尚美城小区010幢1单元1层(01)105，统一社会信用代码91371100660183279B。

法定代表人：刘志相，总经理。

委托诉讼代理人：迟玉国，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1975年1月30日出生，汉族，居民，住莒南县。

上诉人日照盛华园林绿化有限公司（以下简称盛华公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

盛华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审作为判案依据的款项1840086元是根据***单方签字认可的18页工程量所计算出的，但这18页工程量并没有单价，无法得出价款为1840086元的计算方式。2.因双方对工程量不能达成一致意见，在一审法院(2019)鲁1102民初242号案件审理过程中共同委托鉴定形成鉴定意见书，即双方约定被共同委托鉴定结果代替，该鉴定意见书是在双方当事人、一审法院技术室、鉴定第三方共同现场测量数次后认定的，***单方签字认可的工程量不会对其影响，其鉴定结果是客观公正的，且***并未在鉴定意见书作出后的有效期内(2020年5月10日后)提出异议，仅作撤诉处理，因此，该鉴定意见书是有效的，应以鉴定意见书为准。3.***在一审明确提出对塌方部分另行起诉并撤回对塌方部分的诉讼请求，更符合(2019)鲁1102民初242号案件工程造价鉴定意见书的结果(1666563元)，且***单方签字认可的18页工程量并未区分是否包含塌方部分。4.盛华公司已经支付了大部分工程款，因无法确定总款项，并非故意延期付款，且***在2020年5月10后提出撤诉，放弃了对该权利的主张，更不能主张该段时间的利息损失，一审判决盛华公司从2019年1月7日后支付利息不符合事实。二、一审适用法律错误。一审未查清该案件事实，对法院按照法定程序委托的工程造价鉴定意见书的否定也没有法律依据，更没释明该案件判决结果所依据的单价，以及判决盛华公司承担利息的事实和原因，所使用的法律错误，并作出错误判决。

***答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。1.工程造价鉴定意见书不应采信。***在(2019)鲁1102民初242号案件中，已经对该意见书提出异议，该意见书与本案无关，而且其鉴定内容明显错误。首先，该意见书认定的数量与实际数量不符，与双方确认的18页工程量也不符。18页工程量是盛华公司代理人程森和***于2019年1月10日经过测量而列的明细，其中品名、规格等均是程森书写，***核实后于每一页签字予以确认的，盛华公司诉称18页工程量没有签字认可有悖于客观事实。一审庭审时，盛华公司代理人在当庭质证中也确认了18页的工程量由***签字确认，足以说明其认可18页工程量的事实。其次，鉴定书中认定的价格，与双方约定的价格不符，一审庭审中，盛华公司提交双方签订购销合同的附件供货清单，***对此没有异议，通过该供货清单上载明的价格等，足以证实鉴定意见书上的价格是错误的。盛华公司在2019年8月6日的庭审笔录中，认可根据***签字的18页工程量，并结合报价核实的款项金额为1840086元。***一直主张本案应当以240万元大包干价的形式确定总工程款，但是鉴于索款时间长、各自理解不一致等原因，为了节省司法资源，便以曾经确认的18页工程量以及盛华公司认可的18页工程量的工程价款，在一审时，同意了盛华公司认可的1840086元的价款。2.塌方部分不包括在一审判决的工程价款中。***铺装涉案体育公园的工程后的2016年9月，体育公园因自然原因出现了山体滑坡；2019年1月7日***第一次起诉盛华公司要求其支付货款133万元及利息损失；2019年1月10日盛华公司代理人程森与***对工程量进行了确认，即出现了18页的工程量确认的事实；2019年8月9日，盛华公司申请对涉案石材的总价值进行评估；2020年5月10日山东天安信工程公司出具鉴定意见书，其中明确记载，不包含塌方部分；2019年9月25日，双方签字确认了关于凤凰山体育公园大理石铺装部分，按照图纸进行计算。上述事实不难看出，是在山体已经滑坡(2016年9月)之后的三年之后双方确认了18页工程量(2019年1月10日)，并且根据18页的工程量明细，结合鉴定意见书中的工程量明细以及双方商定的塌方部分按照图纸进行计算等事实，足以证实了18页的工程量中不包含塌方部分的工程量。3.关于利息。根据双方签订的购销合同的约定，盛华公司应于2016年12月31日起赔偿利息损失。但鉴于盛华公司未按购销合同约定内容履行付款义务，且无理对供货铺装工程量提出异议，再加上***索款心切，配合盛华公司代理人程森签订确认了18页的工程量。故即使***的合法权益受到很大损失，但是为了避免遭受更大损失，只能尊重一审判决。一审判决利息损失从***主张权利的2019年1月7日起计算，并无不妥。

***向一审法院提出诉讼请求：1.调解或判决盛华公司立即支付其拖欠货款1101150元及相应利息损失（以1001150元为基数，自2016年12月31日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.案件受理费等均由盛华公司负担。

一审法院认定事实如下：2015年3月，临沂临港经济开发区鲁东石材厂（供方单位）与盛华公司签订购销合同，主要约定：岚山区凤凰山体育公园总货款金额240万元，（含安装费、运费），需方所需石材全部由供方供应；所需石材名称，规格，数量，金额（见附页）；质量标准：根据需方要求；收货地点：岚山区凤凰山体育公园，供方货料进场由需方负责验料签字开单，供方安装所需沙，水泥，水电由需方承担；需方在验收中，如果发现产品和质量不符合需方规定，应在48小时内向供方提出异议并当场解决，工程量的增加按附件清单价格结算；供方货料进场安装后，需方应每15天按照供方的供货清单金额现金结算，需方应付给供方总货款的70%，剩余货款第一年（2015年12月30日）付50%，第二年（2016年12月30日）一次性付清；需方应及时支付货款，如未按照合同规定的时间支付货款，除交货日期往后顺延外，应比照中国人民银行同期利息计算利息。临沂临港经济开发区鲁东石材厂在供方处加盖公章，***在法人代表处签字。盛华公司在需方处加盖公章。

合同签订后，***自2015年5月起依约提供石材，并负责安装铺设，2016年8月铺装完成。关于凤凰山体育公园项目，自2015年至2018年，盛华公司向***支付款项1544141元，垫付款2600元，共计1546741元。

2019年1月7日，***向一审法院提起诉讼，请求盛华公司支付货款133元及利息损失。一审法院受理后，立案号为(2019)鲁1102民初242号。在该案中***主张该款项是岚山区凤凰体育公园及文化中心两个工程的款项。2019年8月9日盛华公司申请对涉案工程凤凰山体育公园石材的总价值（包含铺装和运费）进行评估。2020年5月10日山东天安信工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定工程总造价：①不含管理费、利润及规费金额：1470300.44元；②管理费、利润及规费金额：196263.44元。2020年5月20日***申请撤诉。

2021年4月12日，***又提起本案诉讼。***主张关于岚山区凤凰体育公园的项目，双方约定的是大包干价240万元，盛华公司已付1546741元，尚欠853259元；诉讼中，***申请撤回就岚山区文化中心的大理石供货（铺装）货款247891元的诉讼请求，本案的诉讼请求为853259元及利息损失，是针对凤凰体育公园的。盛华公司认为案涉双方在（2019）鲁1102民初242号案件中已同意并委托法院作出鉴定意见，***并未在异议期内提出异议，视为该鉴定意见书真实有效；对于岚山区凤凰山体育公园公园的工程金额，应以该意见书为结算依据。

2021年9月22日，***向一审法院递交异议申请书，对（2019）鲁1102民初242号案件中曾委托鉴定部门对***铺装的大理石的工程量及价款进行鉴定的工程量及结论等均有异议，认为其鉴定意见中计算的工程量有错误，不应作为定案依据，理由是综合本案事实及证据，应当以盛华公司提供的双方签订的购销合同以及供货清单约定的内容，按照包干价240万元认定***铺装了岚山区凤凰山体育公园大理石的工程，而不能再浪费资源做鉴定等。该鉴定书在(三、造价鉴定第三项)中表述，对于***已经铺装的工程中的塌方部分，没有进行鉴定。该鉴定书上计算的工程方量错误(笔误)，应当予以纠正。首先，该鉴定书上有盛华公司的审计会计程森统计认可的方量18页，***亦在该18页上签字予以确认；其次，根据上述18页双方认可的方量计算，上述鉴定意见计算的方量错误如下：(1)鉴定书上第二页序号31，珍珠花火烧板(3cm厚)，双方确认的18页中的工程量是844.6平方米，而鉴定书上却是463.1658平方米，比实际工程量少了381.4342平方米[根据鉴定书上的单价167.52元，少计算工程款63897.85元]；(2)鉴定书第二页序号32，鲁灰火烧面(3cm厚)，双方确认的18页中的工程量是2524.1平方米，而鉴定书上是252.5606平方米，比实际工程量少2271.54平方米[根据鉴定书上的单价，少计算工程价款380528.38元]；(3)鉴定书上第二页序号33，鲁灰火烧面(5cm厚)，双方确认的18页中的工程量是3008.73平方米，而鉴定书上是2093.95624平方米，比实际工程量少914.77平方米[根据鉴定书上的单价，少计算工程价款153240.59元]。

2021年10月15日，山东天安信工程项目管理有限公司出具关于对《2019年9月22日***（2019）鲁1102民初242号案件异议申请书》的回复，内容为：《2019年9月22日***（2019）鲁1102民初242号案件异议申请书》中提到的“双方签字认可的工程量”，与我方根据贵院司法鉴定委托书【（2019）鲁1102鉴865号】出具的《工程造价鉴定意见书》中的工程量，没有可比性。我方仅认可《工程造价鉴定意见书》中的工程量。***认为该鉴定公司回复不能作为认定本案事实的依据，也不能对***提出的对其之前作出的鉴定意见的回复，理由是***于（2019）鲁1102民初242号案件中收到的工程造价意见书，就是2020年5月10日的工程造价意见书，但是该鉴定书与案涉双方确认的工程量有很大差别；（2019）鲁1102民初242号案中的工程鉴定意见时，明显的有悖于双方确认的工程量，故不能作为定案的依据。综上意见，***认为盛华公司出示的该鉴定意见书，是另案作出的鉴定意见，不能作为本案有效证据使用；根据案涉双方签订的购销合同约定，案涉双方采用的是包干价240万元，该事实有盛华公司提交的购销合同，以及供货清单予以证实。盛华公司对***提出的异议申请书不予认可，该申请书不符合事实和法律程序，***未在法定的异议期内提出异议视为认可该鉴定结果，且该鉴定意见书，以实际测量的数据清楚，事实依据充分，盛华公司不认可***的异议申请，请法庭予以驳回；对于鉴定机构的回复，没有异议，盛华公司予以认可，该鉴定结果是在双方签订的委托书中明确的约定，并以法定程序予以实际测量作出，对于该工程鉴定意见书的结果予以认可；该鉴定意见书是双方依据法院且第三方在委托书中明确的约定，以现场收方和现场实际测量为准；因此应以该鉴定意见书的数据为准；该鉴定意见书是经法院按照法定程序作出，且事实是同一案件的事实，对双方具有约束力，应以其鉴定数据为准，因此***对于陈述的对2020年5月10日之后提出过的异议，应举证证实其主张，综上盛华公司不认可***提出的异议申请书，对于鉴定机构的回复予以认可，并以鉴定机构作出的工程都将鉴定意见书证数据为准。

另查明：山东天安信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书执行的价格为：人工单价76元/日，料价格执行2016年6－12月份《日照工程经济信息网》价格，该信息网中没有的材料价格参照同期市场价格；2019年9月25日盛华公司工作人员、***等人签字的关于凤凰山体育公园大理铺装部分，均同意塌方部分按图纸计算。

再查明：盛华公司认为***主体不适格，与其签订合同的是石材厂。（2019）鲁1102民初242号案件中2019年8月6日的庭审笔录中，双方均认可实际与盛华公司签订合同的是***；盛华公司在该次庭审中提交两份证据：1.***本人签字的工程材料实际使用方量的统计，证实案涉双方之间的实际买卖材料、安装与合同约定的供货清单并不相符，因此无法确认合同的货款金额；2.***通过微信发送给盛华公司代理人程森的报价，盛华公司根据***认可的工程量并结合本报价，核实的货款金额是1840086元。本案中，***认为其于2019年1月10日签字的18页是凤凰山体育公园工程量的确认，认可款项金额为1840086元，但是塌方没有算进来，***对塌方部分另案主张，本案不再主张。盛华公司认为该18页工程量是双方关于凤凰山体育公园工程量的确认。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***主体是否适格；二、山东天安信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书能否作为本案认定总款项的依据。

关于第一个争议焦点，2015年3月的购销合同双方当事人为临沂临港经济开发区鲁东石材厂与盛华公司。***主张临沂临港经济开发区鲁东石材厂未经工商登记，并提供相应证据予以证明。盛华公司认为原告应为鲁东石材厂，但未能提供证据证实存在临沂临港经济开发区鲁东石材厂这一主体，且在（2019）鲁1102民初242号案件中2019年8月6日的庭审笔录中案涉双方均认可实际与盛华公司签订合同的是***，因此***提起本案诉讼，主体适格。按照该购销合同的约定，***的义务是提供盛华公司所需要的石材，并负责运输、铺装，因此双方之间形成承揽合同关系。且该合同关系依法成立，且合法有效。

关于第二个争议焦点，山东天安信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书不能作为本案认定总款项的依据，理由如下：其一，案涉双方对供货的价格已经在供货清单中作出约定，货款的计算应以双方的约定为依据，而鉴定意见书材料价格执行2016年6－12月《日照工程经济信息网》价格，该信息网中没有的材料价格参照同期市场价格；其二，案涉双方均认可工程造价鉴定意见书中***签字的18页是双方关于凤凰山体育公园的工程量的确认，而2021年10月15日山东天安信工程项目管理有限公司出具关于对《2019年9月22日***（2019）鲁1102民初242号案件异议申请书》的回复，认为“双方签字认可的工程量”，与工程造价鉴定意见书中的工程量，没有可比性，该评估公司仅认可《工程造价鉴定意见书》中的工程量。综上可知，该工程造价鉴定意见书不能体现当事人约定的价格以及具体的铺设工程量，不能作为认定本案总款项的依据。

案涉双方均认可的关于凤凰山体育公园的所有工程量（18页）核算时间为2019年1月10日，在***于2019年1月7日提起的第一次诉讼之前，2019年9月山东天安信工程项目管理有限公司对岚山区凤凰山体育公园测量工程量时就约定塌方部分通过图纸计算。由此可知，2019年1月10日的18页工程量中不含塌方部分。2019年8月6日庭审笔录中，盛华公司认可根据***签字的工程量并结合报价，核实款项金额是1840086元，***在本案中对该金额亦予以认可，因此该金额应作为认定总款项的依据。盛华公司已经支付1546741元，尚欠293345元（1840086元-1546741元）。***请求的超出该数额的款项，一审法院不予支持。

***请求盛华公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2016年12月31日起支付利息，但鉴于案涉双方对凤凰山体育公园工程量进行了核算确认，并于2019年1月10日作出18页工程量明细。一审法院酌定盛华公司自***第一次提起诉讼之日即2019年1月7日起开始支付利息，具体计算方式为：自2019年1月7日至2019年8月19日之间按年利率3.85%计算；自2019年8月20日至款项实际付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。***主张的超出该数额的利息，一审法院不予支持。诉讼中***在本案中撤回请求盛华公司支付文化广场项目的款项247891元的诉讼请求，以及本案不再主张塌方部分，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，一审判决：一、盛华公司于判决生效之日起十日内支付***款项293345元；二、盛华公司于判决生效之日起十日内支付***利息（以293345元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日，按年利率3.85%计算；自2019年8月20日至货款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费12333元，由***负担8093元；由盛华公司负担4240元。

二审过程中，双方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.一审对工程造价认定是否有误；2.一审判决盛华公司支付利息是否有误。关于(2019)鲁1102民初242号案件审理过程中形成的鉴定意见书应否采信的问题。盛华公司主张***在有效期内未对鉴定意见提出异议，但根据已查明事实***曾多次就该鉴定意见提出异议，鉴定机构对此也多次进行回复，盛华公司该项主张与事实不符，不能成立。盛华公司主张鉴定意见客观公正，应予采信。但合同明确约定应按附页载明金额进行结算，鉴定意见未依照双方约定价格进行款项认定，一审对该鉴定意见未予采信并无不当。盛华公司在(2019)鲁1102民初242号案件中主张根据***签字确认的18页工程量确认的价款为1840086元，***在该案中未予认可，但在本案中予以认可，一审根据双方认可的价款数额予以认定并无不当。盛华公司主张18页工程量中未明确是否包含塌方部分，但盛华公司认可18页工程量是双方关于凤凰山体育公园工程量的确认，而在后出具的鉴定意见书中明确载明塌方部分因缺乏各方签字确认材料故该部分工程量无法计入鉴定，故应认定18页工程量中未包含塌方部分。双方签订的合同约定货料进场安装后盛华公司应每15天现金结算，一审判决盛华公司自***第一次起诉时起给付利息并未损害其合法权益。盛华公司上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5700元，由上诉人日照盛华园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜雪雁

审 判 员　王林林

审 判 员　李晓艳

二〇二二年六月十三日

法官助理　吴　丹

书 记 员　徐文娟