日照新港市政工程有限公司、日照盛华园林绿化有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终235号 上诉人（原审被告）：日照新港市政工程有限公司，住所地日照市高新区昭阳北路58号，统一社会信用代码9137110075354140X6。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:日照盛华园林绿化有限公司，住所地日照市东港区高新一路尚美城小区010幢1**1层（01）105号，统一社会信用代码91371100660183279B。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东中展律师事务所律师。 上诉人日照新港市政工程有限公司（以下简称新港市政公司）因与被上诉人日照盛华园林绿化有限公司（以下简称盛华园林公司）建设工程合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2022）鲁1191民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 新港市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决越权推理认定事实，违背民事主体意思自治原则。一审判决分析认定“原告与上游企业的约定是将第三方债权债务的履行情况作为诉争工程款给付时间的成就条件，就会出现若第三方不履行合同导致原告权利得不到救济的窘境，亦可能出现恶意串通损害当事人利益的情形，有违公平原则”，该分析认定违背了民事主体意思自治原则，属越权推理认定案件事实，严重损害公平原则。1.支付工程款条件的约定是双方真实的意思表示。《工程施工协议》是双方经平等协商自愿签订的，不存在无效合同的五种情形，不存在重大误解、欺诈手段或处于危困状态、缺乏判断能力等可撤销可变更的合同情形。因此合同中关于支付工程款条件的约定是双方真实合法有效的意思表示，是法律支持的有效约定。2.支付工程款条件的约定内容明确有效。协议约定了施工期间的拨款分配方案，即拨款由双方按工程量比例分配，工程结算后的拨款分配按各自完成的工程量占总价的比例进行分配。3.上诉人与被上诉人不存在发包与分包的关系，根据双方签订的协议，双方应当属于合作施工关系，上诉人对于施工内容只有监督管理权，不存在指使、指派或者收取被上诉人任何费用的情况。《工程施工协议》中各条款的约定明确了双方之间系共同施工、风险共担的合作关系。第五条（二）项约定，甲方（上诉人）权责：牵头做好工程量的变更、计量、结算等工作，按合同、资金到位情况向乙方付款；第六条乙方（被上诉人）特别承诺：甲乙各自独立施工、自行管理、自主经营、自负盈亏。第九条约定：甲乙双方各自编制工程技术资料、工程验收及签证资料；第十条约定：甲乙双方各自派员参加工程的验收盘点；第十一条约定：甲乙双方各自编制工程结算；第十二条约定了招标代理费按比例分摊。为确保双方共同施工、风险共担得到履行，协议第六条乙方特别承诺：由本工程引起的所有债务纠纷，均由乙方承担。协议中没有约定被上诉人需要交纳管理费、提成等分包事项，反向证明双方之间系共同施工、风险共担的合作关系。双方协议的前提是总发包方对外发包的工程，工程款来源是总发包方向实际施工单位实际拨款，协议双方均系实际施工单位，对于工程的回收期限及长时间无法获取工程款均系明知。被上诉人在诉讼中陈述，其获知总发包单位已向上诉人支付了1500万元的工程款，而上诉人迟迟未按照占比向其支付工程款因而向法院起诉。由此，协议约定的按照拨款进度和占比分配工程款是双方的共识，既是协议约定，也是被上诉人一直以来都认可的。因此，本案支付工程款条件的约定公平、合理、有效，且双方均认可，一审判决予以否定没有依据。4.本案不会出现“若第三方不履行合同导致原告权利得不到救济的窘境”。上诉人在诉讼中已经实施了对日照经济技术开发区壹柒建设有限公司即总发包方账户冻结220万元的保全措施，并得到了一审法院（2022）鲁1191民初1702号民事裁定的支持，虽其在诉讼中没有将总发包方列为被告，但该诉讼行为足以表明，被上诉人明确知道总发包方即第三方相关信息，被上诉人完全可以将总发包方即第三方列为被告实现其权利，不会出现“原告权利得不到救济的窘境”。5.上诉人积极追索债权不存在“恶意串通损害当事人利益的情形”。上诉人一直在催要涉案工程款，目前仅得510万元并从中分给被上诉人72万元，尚有归属于上诉人的2500余万元工程款未得到支付，远超被上诉人的200万元，不存在与总发包方“恶意串通损害当事人利益”的任何可能。二、一审判决刻意支持被上诉人利益，严重损害公平原则。一审判决认定“本案中截至原告起诉时，涉案工程已验收并交付使用近3年，被告不能因上游企业未付款而拒付拖欠原告的工程款”，该认定不顾双方合法有效的公平约定，一味偏袒被上诉人利益，严重损害公平原则。如前所述，本案支付工程款条件的约定合法有效，一审判决予以否定无理无据。一审判决以“不能因上游企业未付款而拒付拖欠原告的工程款”为由偏袒被上诉人，而无视双方之间“共同施工风险共担”的合作原则，鼓励被上诉人的不诚实信用行为，违背了维护公平正义、鼓励诚实信用的司法宗旨。上诉人已经承担巨大损失，一审判决违背公平原则人为给上诉人制造雪上加霜，致使上诉人陷入更加困难的经营状态。本案余款的付款条件并未成就。 盛华园林公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，处理结果无误。请求驳回上诉，维持原判。 盛华园林公司向一审法院起诉请求：1.判令新港市政公司支付盛华园林公司工程款1989875.47元及利息（以1989875.47元为基数，自2019年12月19日起算至实际付清之日，按照LPR计算）；2.诉讼费用等由新港市政公司承担。事实和理由：2017年7月7日，双方签订《工程施工协议》约定，若新港市政公司中标“日照经济技术开发区成都路（天津路—沿海路）排水工程”，则将其中的成都路（汕头路—海口路）交由盛华园林公司施工。后新港市政公司中标，盛华园林公司负责成都路（汕头路—海口路）施工。该工程已验收并审计完毕，新港市政公司至今尚欠盛华园林公司1989875.47元工程款。 新港市政公司辩称，1.双方对日照经济技术开发区成都路排水改造项目是联合施工而非分包；2.根据施工合同约定，施工款项的给付是按照工程施工分配比例结算，经审计确认，盛华园林公司的实际施工量为8%，新港市政公司已付720000元，已超过该比例。 一审法院认定事实：2017年7月7日，新港市政公司作为发包方（甲方），盛华园林公司作为施工方（乙方），签订《工程施工协议》，约定将成都路（汕头路—海口路）的施工给乙方。 2022年7月4日，双方进行结算，涉案工程结算造价为2709875.47元。2018年2月14日，新港市政公司通过日照银行行外转账向盛华园林公司付款200000元；2020年9月29日，新港市政公司经济开发区分公司通过日照银行行内转账向盛华园林公司付款300000元；2021年2月10日，新港市政公司经济开发区分公司通过日照银行行内转账向盛华园林公司付款60000元；2022年3月1日，新港市政公司经济开发区分公司通过日照银行行内转账向盛华园林公司付款160000元。 涉案工程于2017年8月8日开工，2017年12月5日竣工，2019年12月19日验收并交付使用。 日照经济技术开发区成都路（天津路—沿海路）排水改造工程经审计后审定工程造价33668801.31元。新港市政公司主张上游日照经济技术开发区壹柒建设有限公司仅实际支付新港市政公司5100000元。 诉讼过程中，盛华园林公司于2022年10月12日向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院作出（2022）鲁1191民初1702号民事裁定，冻结盛华园林公司享有的在日照经济技术开发区壹柒建设有限公司2200000元债权，盛华园林公司为此支出保全费5000元、诉讼财产保全责任险保险费2860元。 一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，且公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中双方均认可涉案工程实际工程造价为2709875.47元，新港市政公司已付720000元，剩余1989875.47元。本案争议焦点为余款付款条件是否成就。新港市政公司主张与总承包方日照经济技术开发区壹柒建设有限公司约定按各方占总工程量的比例支付工程款，经核算，盛华园林公司的工程量2709875.47元约占总工程量33668801.31元的8%，实际付款数额已远超新港市政公司应支付盛华园林公司工程款的400000元。一审法院分析如下：首先，新港市政公司与上游企业的约定是将第三方债权债务的履行情况作为诉争工程款给付时间的成就条件，就会出现若第三方不履行合同导致盛华园林公司权利得不到救济的窘境，亦可能出现恶意串通损害当事人利益的情形，有违公平原则；其次，本案中截至盛华园林公司起诉时，涉案工程已验收并交付使用近3年，新港市政公司不能因上游企业未付款而拒付拖欠盛华园林公司的工程款。 关于盛华园林公司主张的利息，因双方在结算时并未约定利息，视为不支付利息，故一审法院酌定利息自盛华园林公司起诉之日即2022年10月9日起至实际付清之日止，按照盛华园林公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.65%计算。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，一审判决：一、新港市政公司于判决生效之日起十日内支付盛华园林公司工程款1989875.47元及利息（以1989875.47为基数，自2022年10月9日起至实际付清之日止，按照年利率3.65%计算）；二、新港市政公司于判决生效之日起十日内支付盛华园林公司诉讼财产保全责任险保险费2860元。案件受理费11354元（已减半收取），保全费5000元，由新港市政公司负担。新港市政公司于判决生效后十日内直接向盛华园林公司支付。 二审中，双方均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，新港市政公司作为发包方（甲方）与盛华园林公司作为施工方（乙方）签订《工程施工协议》，约定新港市政公司将其中标的（天津路—沿海路）排水改造工程中的部分路段交由盛华园林公司施工建设，双方之间形成建设工程分包关系。新港市政公司主张双方系合作施工关系的上诉理由不成立，本院不予采信。本案双方主要争议的是涉案工程款的支付条件是否成就。双方虽然约定工程结算后的拨款按各自完成的工程量占总价的比例进行分配，但新港市政公司负有积极向第三方主张工程款之义务以确保其与盛华园林公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，然新港市政公司一直未向第三方主张权利，鉴于新港市政公司在合理期限内怠于行使权利，盛华园林公司要求新港市政公司支付剩余工程款应予支持。一审对此认定并无不当。 综上所述，新港市政公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22708元，由日照新港市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十七日 书记员　　高　琼