某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终2931号

上诉人（原审被告）：***，男，1985年1月17日出生，汉族，住河南省新郑市。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年8月6日出生，汉族，住河南省潢川县。

被上诉人（原审被告）：河南朱氏古建园林彩绘有限公司,住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）寿丰街凯利国际中心**2002-01。

法定代表人：朱长存，该公司经理。

委托诉讼代理人：张晓辉，系公司工作人员。

委托诉讼代理人：任朵，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、河南朱氏古建园林彩绘有限公司（以下简称朱氏古建园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人朱氏古建园林公司的委托诉讼代理人任朵、张晓辉到庭参加诉讼。被上诉人**经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判朱氏古建园林公司与***在欠付**工程款范围内承担连带责任，并支付**工程款5万元；2.本案一、二审诉讼费由朱氏古建园林公司及***承担。事实和理由：1.***和**签订的合同中已清楚说明，养护期为工程竣工验收后一年，故**已清晰知道工程可能存在的延期情况，但仍以自己已养护满一年为由拒绝履行养护责任，造成苗木的死亡率高达70%-80%。同期，本项目西侧种植的其他苗木，因养护及时，死亡率不足40%，也可证明**存在较大责任。2019年8月12日-2019年8月20日，朱氏古建园林公司在准备移除死亡苗木的时候，**拒绝到场养护及清点，造成除死亡的苗木外尚有部分存活的苗木亦被移除，导致出现现今的损失，**更是存在较大的责任，应承担最少1/3的损失，其索偿额应为5万元；2.**与***签订的劳务分包合同和绿化分包合同中，合同双方都为**与朱氏古建园林公司，***是代表朱氏古建园林公司签订合同，**仅能了解***为项目负责人，无法得知***和朱氏古建园林公司的实际关系；3.2019年8月12日、2019年8月15日、2019年8月20日朱氏古建园林公司分别向***发文要求配合移除现场死亡的苗木，***于2019年8月15日、2019年8月20日分别向朱氏古建园林公司回文，文中描述了苗木并未准确鉴定死亡、现场移除无管理人员监管、**等人尚未到场配合清点等原因，暂时不能移除苗木，否则会造成无谓的损失。朱氏古建园林公司不听劝阻，强行移除，直接造成现今的损失和纠纷。朱氏古建园林公司擅自移除苗木，实际上是对**及***财产的侵权；4.2019年2月4日至2020年6月12日，巩义市文物旅游局四次向朱氏古建园林公司支付工程款共计394.45万元。至2019年7月10日，朱氏古建园林公司向***共支付138.97万元，导致本人无力支付工程款，产生本案纠纷。朱氏古建园林公司支配剩余的255.48万元工程款为朱氏古建园林公司和***实际施工的产值，朱氏古建园林公司作为实际收益人，应承担连带责任赔偿**损失。

朱氏古建园林公司辩称，1.朱氏古建园林公司与***签订的《内部协议》明确约定，***不得将其从朱氏古建园林公司处承包的巩义北宋皇陵永昌陵环境整治工程进行转包、分包。***在没有朱氏古建园林公司授权下，违反协议的约定将部分工程分包给了**，该分包是其个人行为，法律后果应当由其承担。且**在一审表示其知道***是实际施工人，不能代表朱氏古建园林公司，因此，《绿化专业分包合同》直接约束的是**和***，对朱氏古建园林公司不发生约束力，朱氏古建园林公司不应承担连带付款责任；2.根据北宋皇陵永昌陵环境整治工程（第一阶段）项目监理书面确认，树木的成活率不超过16.9%，朱氏古建园林公司在接到项目监理要求清除死树，重新施工的通知后多次书面通知***，在***拒不履行义务的情况下，经业主、监理要求，巩义北宋皇陵永昌陵环境整治工程对现场死亡的苗木进行了清理、移除并重新购买苗木进行种植；3.因***施工的工程不合格，树木几乎全部死亡，朱氏古建园林公司已向***支付工程款远远超出了***应得的工程款。业主向朱氏古建园林公司支付的工程款是朱氏古建园林公司重新进行施工的结果，与***和**无关。

**未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令朱氏古建园林公司、***在欠付**的工程款范围内承担连带责任，并支付**工程款251480元以及利息（利息按照年利率6％，从2018年5月1日起计算至实际付清之日止）；2.本案的所有诉讼费用由朱氏古建园林公司、***承担。

一审法院认定事实：朱氏古建园林公司具有古建筑工程专业承包一级资质。2017年3月13日，朱氏古建园林公司为投标永昌陵工程交纳10万元投标保证金。2017年3月20日，朱氏古建园林公司中标巩义市文物和旅游局北宋皇陵永昌陵环境整治工程（第一阶段）一标段工程。2017年4月7日，朱氏古建园林公司与巩义市文物和旅游局签订该标段施工委托合同。合同约定的工程内容为地形整理、绿化及铺装工程，工期262天，工程质量标准符合国家质量验收规范及工程强制标准。签约合同价为7950325.29元。合同价格形式为单价合同。合同构成文件包括专用合同条款及其附件、通用合同条款，技术标准和要求，图纸、已标价工程量清单或预算书等。合同约定，不进行转包或违法分包。

2018年3月12日，朱氏古建园林公司（甲方）与***（乙方）签订内部协议，协议约定：***对外代表公司，***接受业主和工地监理的技术、安全和质量的监督和指导。***对外不具有独立法人资格，对内实行独立核算，独立承担项目部所需要的相关费用，如工商、施工管理、定额、质检、劳务等，***应对进场工人购买保险，乙方在工程建设中产生的信贷、债权、债务均由其独立承担，工程竣工一定达到一次性验收合格，若超过合同工期10天，造成损失的由***负责，***需要向朱氏古建园林公司交纳工程总价6%的管理费用，若***将工程转包、分包，朱氏古建园林公司有权单方撤销合同，停止拨付工程款，***所交的质保金将不再退回，***实施工程发生的所有费用自行负责，并承担由此给朱氏古建园林公司造成的一切损失。施工事宜，由朱氏古建园林公司重新安排。如有违约，并给对方造成重大损失者，对方有权单方解除合同，并要求赔偿经济损失。本合同自签字盖章之日起生效，到合同保修期满失效。该合同由朱氏古建园林公司的法定代表人朱长存和***签字，没有加盖朱氏古建园林公司的印章。

合同签订后，***与将该工程神道侧柏栽植分包给**实际施工。双方签订于2018年3月20日《北宋皇陵永昌陵环境整治工程（第一阶段）绿化专业分包合同》，合同约定：本项目图纸中绿化工程的侧柏栽植及养护保活。分包合同价款及支付采用固定单价合同，合同价款为510元棵（包含但不限于主材、辅材、人工、机械、管理、养护包活），合同价款支付：绿化部分全部完成后，发包人支付承包人第一次工程款后，支付其完成部分的50%，发包人支付承包人第二次工程款后，支付其完成部分的90%，剩余10%为质保金，养护期结束后，发包人支付给承包人质保金后，支付至100%。质量保修金，结算总价款的10%作为质量保修金，质保期为1年，在质保期保修期满（养护期满），扣除应由分包人负担的保修费用后14天内将剩余保修金支付分包人。由于发包人指令工期提前或延迟，分包人按照承包人要求执行，合同单价不做调整。工程质量标准双方约定为：合格。质量检查与验收，工程质量达到本合同质量标准及行业标准的约定。分包工程的检查、验收及工程试车等，按照总包合同相应的条款履行。分包人应就分包工程向承包人承担总包合同约定的承包人应承担的义务，但并不免除承包人根据总承包合同应承担的总包质量管理的责任。该合同加盖朱氏古建园林公司巩义项目部印章，***签字。

**与***签订的转包工程为已标价工程量清单中项目尾号为1002的乔木栽植的部分工程，已标工程量清单中工程量为2845棵栽植数量，栽植价款定为每棵476元。***将乔木栽植工程分包给**和其他人，**本人也组织栽植一部分。

案涉工程项目的开工时间朱氏古建园林没有向法庭提供，***没到庭说明。**在庭审中陈述其承包工程的施工及养护情况：其于2018年3月底开始栽植，于2018年4月底栽植完毕，截止2019年3月底，这一年均在进行养护，基本没有树木死亡。**提供2018年4月9日、4月11日、4月16日、4月19日、4月24日、4月29日的签证用工单显示，共挖树坑702个，**提供的刘克出具证人证言载明，**在该项目中种植侧柏的数量合计为748棵。朱氏古建园林称对**工程数量不清楚。一审法院对工程量748棵予以确认。

2019年5月31日，朱氏古建园林公司向巩义市永昌陵项目部发出通知，内容如下：公司与***签订的内部协议原定合同工期为2017年4月7日至2018年1月7日完工，截止2019年5月31日该项工程已施工两年多，工程停工不前，无法达到要求，现通知项目经理，内部协议作废，望***尽快与公司协商提交施工计划、资金计划。

2019年6月25日，朱氏古建园林公司向***发出通知，要求讨论目前工地所遇到的问题及下一步项目整改情况，通知载明永昌陵区已栽植树木死亡率高，需要尽快养护，本周内需要***配合项目经理张开尽快熟悉工地情况及各施工班组施工进展，并召开项目部会议，统筹配合监理尽快开展施工工作。

2019年8月12日，朱氏古建园林公司向***发出的工作联系单显示，你方对完成部分的侧柏养护不到位，浇水次水少，由此导致大量侧柏死亡，近期内需要移除确定死亡部分的侧柏。绿化工程尚未交工验收，仍在养护期内，要求***安排专人来现场，协助监理、公司、业主单位对已确定死亡的侧柏进行清点移除。

2019年8月15日，朱氏古建园林公司向***发通知，通知载明：***私自与**等人签订分包协议，此协议未经公司同意，也未报备合同及相关人员信息，因其欠付相关人员工程款，给公司造成不良后果，负责施工的现场树木死亡过多，要求进行整改。公司多次催告，未予整改，且***工地管理混乱，给公司声誉造成很大负面影响。如不在通知期内整改，公司解除《内部协议》，通知还载明，再次告知***于2019年8月15日到永昌陵工地现场配合业主单位、监理单位、文物局现场清点死亡树木，逾期不到现场，公司将与监理、建设单位、主管单位共同清点死亡苗木，并进行移除。

2019年8月20日，朱氏古建园林公司向***邮寄关于解除《内部协议》的通知，该通知载明，案涉工程项目管理混乱、死亡树木70%，***私自以公司名义签订分包合同，事后不通知公司、不报备，恶意阻工、讨薪，上演堵门、自焚、自残等事情。公司对***进行约谈并催促整改（2018年11月24日、12月29日、2019年1月12日、2月3日、3月7日、4月9日、……7月31日），公司分别于2019年6月24日、8月12日、8月15日书面形式向你下达通知，工程联系单，催促整改、清理死树。公司决定与你解除2018年3月12日签订的《内部协议》。

2020年6月1日旁站监理记录显示，截止2020年5月30日共计栽树2142棵，清除死树1781棵，活树361棵，清单要求2845棵，经计算还剩余2484棵。死树率为83.1%。

朱氏古建园林公司于2019年2月4日支付**工程款13万元，朱氏古建园林公司称该款项支付是受***委托。朱氏古建园林公司清除侧柏后，与他人签订供货合同进行了工程施工，朱氏古建园林称该项目目前尚未进行竣工验收。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，***将实际施工的部分工程分包给没有资质的**施工，违反了法律强制性规定，故***与**之间签订的转包合同属于无效合同。

《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案**没有相应的施工资质，其与***签订施工合同存在明显过错。***作为工程项目的实际施工人，无论其是转包取得还是挂靠朱氏古建园林公司取得的工程，***均不应当再将工程转包，其与**签订转包合同，也存在明显过错。本案造成**实际损失的主要原因在于***与朱氏古建园林公司在合同施工过程中因施工存在问题与业主产生纠纷，在案证据显示朱氏古建园林公司多次向***发出整改通知，整改内容也显示树木存在死亡率高的事实，虽然朱氏古建园林公司整改最早是在2018年11月24日，但综合本案查明的事实，对于**与***分包合同而言，造成**分包的侧柏种植无法验收的主要责任在于***，至于朱氏古建园林公司是否对工程不能验收存在过错，因朱氏古建园林公司与**之间没有合同关系，一审法院不予考虑。**提供有损失清单，结合合同承包价为510元每棵，**实际完成工程量为748棵，按照**与***的合同约定计算**的工程价为381480元，**主张造成的损失为284769元，该损失占合同价款的74.6%，即使按照招标工程量清单工程造价每棵树476元标准，按照**工程量算出工程总价为356048元，则**损失占工程造价的79.98%。结合**在庭审中主张成本损失大概为26万元，因**主张的损失均为清单列明，并无详细的原始证据印证，考虑合同利润，一审法院酌定**损失为27万元。合同损失确定后应依据双方的过错确定各自承担的责任，本案**陈述其栽植完后到场养护，但未提供养护的证据材料，养护的次数也没有具体证据，考虑**养护情况及损失没有提供原始证据相佐证，一审法院酌定**对自己的损失承担15%比例，**已获得工程款13万元，***应赔偿**损失9.95（27-27×15%-13）万元。

本案朱氏古建园林公司是否承担赔偿责任。从***与朱氏古建园林签订的合同内容看，***对外虽然可以代表公司，但不具有独立法人资格，其交纳管理费用，对内独立核算。协议还规定，若***将工程转包、分包，朱氏古建园林公司有权单方撤销合同，停止拨付工程款，***所交的质保金将不再退回，***实施工程发生的所有费用自行负责，并承担由此给朱氏古建园林公司造成的一切损失。以上规定可以看出，***是没有将工程转包的权利。**在与***签订合同时，还与***签订有劳务分包合同，**是在提供劳务过程中又分包了绿化工程，可以判断**对***如何接手该工程应当有充分的了解，应当能够判断***是工程的实际施工人，其对外无权代表朱氏古建园林公司签订分包合同，***与朱氏古建园林公司内部协议也明确约定，**应当查看***是否能够代表朱氏古建园林公司对外签约的授权文件。***以项目部名义签订合同，合同也没有朱氏古建园林的工作人员签名或盖章，***也不是该公司的职工。故本案**与***之间成立合同关系，**与朱氏古建园林公司无合同关系。虽然本案可能存在认定***与朱氏古建园林公司有挂靠关系，但***对于工程有独立的支配权，**起诉朱氏古建园林公司承担赔偿责任，缺乏合同相对性，一审法院不予支持。

**请求朱氏古建园林公司承担连带清偿责任，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。以上规定可以看出，连带责任必须有法律规定或当事人约定，司法解释规定连带责任是发包人提出让出借方和借用方承担对施工质量不合格造成的损失应承担的连带责任，实际施工人起诉发包方和转包方承担连带责任没有法律明确规定，也无当事人约定，故**请求朱氏古建园林公司承担连带清偿责任，没有法律依据，应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***于判决书生效后十日内赔偿**损失99500元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5072元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交下列证据：1.第一组证据：工程进度款支付申请表、工程款支付证书、第一期工程进度款计算说明、单项工程投标报价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清算与计价表，证明目的：业主单位已向朱氏古建园林公司支付款项，朱氏古建园林公司未向***和**支付款项；2.第二组证据：微信聊天记录，证明目的：朱氏古建园林公司移除死亡苗木时，***已通知**到现场以及***通知**到现场养护；3.第三组证据：关于支付永昌陵环境整治工程（第一阶段）进度款的请示、关于拨付永昌陵环境整治工程（第一阶段）进度款的建议，证明目的：业主认可***完成的工程量。

朱氏古建园林公司发表质证意见为：1.对第一组证据的真实性不发表意见，因为现在没办法核实，对于证明目的有异议，该组证据不能证明业主已经向朱氏古建园林公司实际支付了多少款项，并且支付的款项是否与**主张的工程有关系；2.对第二组证据的真实性认可，对证明目的不认可，朱氏古建园林公司在一审中已经提供了大量的证据证明数次通知***进行整改，均没有得到回复。经监理和业主现场确认，现场树木已经几乎全部死亡。朱氏古建园林公司在一审中提供的也有现场的航拍图来证明，移除死树是业主和监理的要求；3.对第三组证据的真实性和证明目的均不予认可。

**未发表质证意见。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。

债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同约定履行义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

**向一审法院陈述：“我当时是通过***的干爹在新蔡县××一个板厂，是他带着人来找我谈的是供苗，我只负责帮其找工人负责栽种，后***就将这个种植养护整体的项目交给我来做……**与***在签订合同时，已经在场施工，只是仅负责侧柏的种植劳务工作。在本案涉案合同签订后，负责侧柏的采购、种植等专业工作”；***向一审法院陈述：“本人将中标工程全部承包……2018年10月后，本人退场，朱氏进场后负责项目的全部施工工作……本人和**合同约定，项目东侧侧柏由**进行施工”；朱氏古建园林公司亦陈述：“***是实际施工人”。由上述陈述及《内部协议》、《通知》、《工作联系单》等证据，一审法院认定***为实际施工人，且**在与***订立合同时知道或者应当知道此事实，并无不当。

***一审期间陈述：“业主一直未能支付合同约定的工程款，至2019年2.1日支付给朱氏100万元，2019年5月支付朱氏137万元，朱氏在收到237万的情况下，仅支付本人约150万元左右（具体需要查账，偏差10万元左右），导致本人资金链断裂，致使本人未能如期支付**的工程款，致使大量苗木死亡”，由此可以证实***欠付**款项的事实。一审法院另结合**在合同项下的义务及义务履行情况、举证情况、合同无效的原因等因素，判令**对其损失承担15%的责任，亦无不当。

根据已查明的事实，本案中**与朱氏古建园林公司之间并无合同关系，**亦非实际施工人，依据合同相对性规则，**无权请求朱氏古建园林公司为特定行为。因此，***主张朱氏古建园林公司作为实际收益人，应与其承担连带责任，并无法律依据，此理由不能成立。

**提出的诉讼请求仅部分成立，应负担一部分诉讼费，一审法院对诉讼费分担部分处理不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5072元，由**负担3043元，由***负担2029元；二审案件受理费1037.5元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑志军

审判员　　刘　皓

审判员　　邢永亮

二〇二一年三月五日

书记员　　刘少楠