江苏华晨路桥有限公司、盐城市新道市政建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终2146号 上诉人（原审被告）：江苏华晨路桥有限公司，住所地江苏省溧阳市南大街169号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏知本律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盐城市新道市政建设有限公司，住所地江苏省盐城市开放大道58号-1号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏瑞信律师事务所律师。 上诉人江苏华晨路桥有限公司（下称华晨公司）因与被上诉人盐城市新道市政建设有限公司（下称新道公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2021）苏0991民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华晨公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由新道公司负担。事实与理由：一、一审判决以新道公司存在施工事实，作出华晨公司返还的部分款项是保证金的认定系事实认定错误。新道公司自始至终没有充分、有效证据证明实施了案涉项目，且事实上新道公司没有参与施工，故不应获得工程款。因此，双方之间仅有保证金款项往来，华晨公司支付的款项均应作为保证金。一审以新道公司提交的**、**1、**、***的短信及金额约为10万元的结算单、送货单，认定新道公司存在施工事实，明显违反证据规则。首先，上述人员的证明均属证人证言，应当出庭接受质询；其次，华晨公司也提供了证据证明**、**、**1系华晨公司的下属施工班组，且从华晨公司处支付工程款；再次，***不是华晨公司员工，更不是支部书记、董事长，其无权代表华晨公司；最后，新道公司竟然只能提供约为10万元,且不是新道公司自己采购、结算、无支付凭证的单据，证明实施了3个多亿元工程，极为荒诞。二、一审认定了新道公司提供的其与案外人盐城亿和建设工程有限公司（以下简称亿和公司）**2签订的合同，但对该合同表述的保证金支付数额、支付对象未予认定，依照证据规则证明保证金已经全部退还，仅仅是退还对象不同。三、一审对华晨公司返还的20笔款项中多笔款项未认定为保证金错误。1.关于2011年4月20日的200万元。**2系双方签订的协议书中新道公司的代表，案涉工程是由**2与华晨公司对接的招投标信息。一审未审查**2代表的亿和公司与新道公司签订的协议是否履行，**2本人是否实施了该项目，**2本人是否认可为保证金，新道公司有无将收款交付给**2。**虽是**2的会计，款项虽从**2账号取出存入，但该笔款项单据原件系华晨公司持有，足以证明**2是代表华晨公司返还的保证金。2.关于2011年5月13日的60万元、50万元、61万元及5月25日的60万元，理由同2011年4月20日200万元的意见。3.关于2011年5月9日的400万元。没有任何规定说华晨公司向新道公司返还保证金必须以江苏世纪新城投资控股集团有限公司（以下简称世纪新城公司）向华晨公司返还保证金为前提，二者不存在关联。一审认定华晨公司于2011年3月8日返还的2000万元保证金同样也发生在世纪新城公司退还华晨公司保证金之前。盐城***机械有限公司（以下简称***公司）变更为江苏***轨道科技发展有限公司，虽使用原***公司印章，但***公司将400万元支付到新道公司属实，且无证据证明新道公司与***公司存在其他业务往来，一审判决认为该款不是保证金明显无事实及法律依据。4.关于2010年1月20日的411万元、2013年3月13日的954672.1元、2016年2月6日的1261622.47元、2014年1月30日的200万元。华晨公司与新道公司虽签订了协议书，但该协议并未实际履行，虽该款备注工程款，但华晨公司对该笔误作出合理解释，一审仅凭备注内容就重要事实作认定，实属认定错误。5.关于2013年1月29日承兑汇票280万元。一审以华晨公司向新道公司返还资金的部分来源是世纪新城公司向华晨公司支付的工程款为由，以高度盖然的标准推测认定该款项的性质同样也为工程款毫无事实与法律依据。首先，本案无任何有效证据能证明新道公司存在施工的事实。其次，华晨公司向新道公司返还款项，并不是代世纪新城公司支付，返还资金来源与本案没有任何关系。最后，新道公司主张该款是工程款，应当承担举证责任。6.关于2015年3月6日1331517.77元，一审法院强行要求退还保证金必须是从世纪新城公司退还的保证金支付，明显忽视了金融往来的特殊性。一审还认为退还保证金不应有零头，但其认定的第11、12、14项均存在零头。7.关于2016年1月17日、1月18日的170万元承兑汇票，一审法院强行要求退还保证金必须是从世纪新城公司退还的保证金支付，但双方合作协议并未对保证金的退还时间、方式、资金来源进行约定。8.关于2013年9月6日、11月18日、22日、25日、26日承兑汇票200万元。新道公司未实际施工工程项目；其余理由同2013年1月29日承兑汇票280万元。四、一审利息计算错误。双方签订的项目合作协没有约定保证金退还时间、方式、来源及利息；基于合同无效，新道公司不应获得利息。一审法院认为保证金无明确退还时间的情况下，新道公司有权随时主张。如果本案存在保证金计息的情形，利息仅能从其向法院提起诉讼时起算，而本案发生保证金退还争议的时间是2021年2月，此时保证金早已全部退还。五、一审判决严重违反法定程序，应当发回重审。1.一审法院在2022年1月22日向华晨公司送达新道公司提交的新证据，并指定质证期为5天。华晨公司于1月27日将质证意见及新证据寄出，一审法院在1月28日收到当天即作出一审判决。一审法院对新道公司是否实际施工未给予华晨公司充分的辩论权，一审法院在华晨公司就重要事实未发表质证意见及提交补充证据前就已经作出事实认定并准备好判决书，实质上是变相剥夺华晨公司的辩论权，严重违反法定程序。2.提供证言的证人应出庭接受质证，未经庭审质证的证人证言不能作为证据使用，更不能作为定案依据，一审法院以未经庭审质证的证言作为定案依据，严重违反法定程序。3.一审判决认定上诉期为10天，限制了华晨公司的上诉权利，严重违反法定程序。 新道公司答辩称，1.华晨公司与新道公司在案涉工程项目招投标的开标前，就于2011年1月6日签订了《BT工程项目合作协议书》，协商了案涉工程项目的各自分包范围，权利和义务。新道公司也按照《BT工程项目合作协议书》将5000万元诚信保证金和80万元投标保证金转入华晨公司的账户。华晨公司中标后，在2011年3月与发包人世纪新城公司签订《建设工程施工合同》，后华晨公司与新道公司在《BT工程项目合作协议书》的基础上又签订了《工程施工协议书》，**2代表新道公司在乙方处签字并加盖了新道公司的公章。经双方协商，双方同意按实际承接工程量比例承担履约保证金和诚信保证金。并约定业主退款至华晨公司账户后，按业主退款的同比例和相同利息退还新道公司。华晨公司认为一审法院没有审查双方之间是否存在建设工程施工合同法律关系的上诉理由无事实与法律依据。2.新道公司在2011年4月19日与亿和公司**2签订了《合作协议》。将新道公司承包范围内的施工工程量分包给了亿和公司，亿和公司代表新道公司组织了施工，并验收交付。华晨公司的董事长***（实际控制人）在2021年2月4日发送给新道公司的短信中对案涉工程结算事项进行了回复，说明双方结算存在分歧，且华晨公司在此次回复中对案涉工程的单项结算部分也提出了自己的意见。华晨公司上诉认为***不是其公司员工，更不是支部书记、董事长，其无权代表华晨公司。但根据溧阳市人民政府官方网站、江苏省建筑行业协会文件、广西建工金控投资有限公司网站发布的内容充分证明：**虽为华晨公司法定代表人，但其身份是董事长助理，***实际是华晨公司的董事长及实际控制人。华晨公司抗辩新道公司没有施工，并向法院递交了其返还的保证金明细表。从该明细表来看，新道公司是于2011年1月12日向华晨公司转账的保证金5000万元，而华晨公司直到2016年2月份分20笔向新道公司返还了保证金。没有任何证据证明华晨公司与新道公司约定了中止或解除协议的履行。华晨公司还称案涉工程均由其自行施工完成。但与前述证据相矛盾，也未能充分举证证明双方已约定中止或解除《BT工程项目合作协议书》和《工程施工协议书》，也未向法庭举证其自行施工的充分证据。3.本案有两个案涉工程分包的法律关系：一是华晨公司与新道公司的案涉工程分包关系；二是新道公司与亿和公司的案涉工程分包关系，两个法律关系不能混同。新道公司与亿和公司的《合作协议》所有条款，与华晨公司无关，且与本案诉请无涉，不属于本案的审理范围。4.针对华晨公司对支付给新道公司款项性质提起的上诉，新道公司不予认可，同意一审法院的认定。5.本案中，导致案涉合同无效系由于华晨公司违反了其与建设方签订的《建设工程施工合同》中关于非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包的约定。过错责任在华晨公司，而不在新道公司。双方签订的《工程施工协议书》第五条约定了保证金退还的时间和比例。而业主世纪新城公司于2013年2月25日已向华晨公司全部退清保证金，华晨公司理应按照《工程施工协议书》约定于2013年2月25日前向新道公司退清保证金。新道公司诉请华晨公司自2013年2月26日向新道公司承担未退还保证金部分的银行利息于法有据。6.一审法院已履行了其依照民事诉讼法审理案件中应尽的义务，不存在违反法定程序的情形，也没有剥夺华晨公司的辩论权。一审法院2022年1月28日作出的（2021）苏0991民初547号民事判决书尾部“如不服本判决，可于判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉案件受理的”叙述属实。但一审法院已于2022年2月10日更正为“如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状”。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持。 新道公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华晨公司支付代垫投标诚信保证金2000万元的年利率6%的银行利息18.67万元，支付诚信保证金1162.5万元的年利率6%的银行利息69.75万元；2.判令华晨公司返还截留的投标报价超出4%的下浮部分的工程款（暂按8%计算）2424.55万元及自截留之日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息；3.判令华晨公司支付建设单位补偿的道路项目中属于新道公司的回购利息、滞纳金、补偿费等（道路按施工工程量39.756%计算）合计2986.11万元，并承担自建设单位转入华晨公司之日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息（暂算为179万元）；4.判令华晨公司支付公园项目工程利润490.79万元；5.本案诉讼费、保全费由华晨公司负担。2021年8月27日，新道公司申请撤回第三、四项诉讼请求，变更诉讼请求为：1.判令华晨公司返还诚信保证金21037867.65元及自2013年2月25日起至实际给付之日止按年利率6%的利息；2.判令华晨公司承担因代垫诚信保证金2000万元的自2011年1月12日起至3月8日止按年利率6%的利息18.67万元；三、本案诉讼费、保全费由华晨公司负担。 一审法院经审理查明，2011年1月6日，华晨公司（甲方）与新道公司（乙方）订立一份《BT工程项目合作协议书》，约定（摘要）：双方针对盐城经济开发区世纪大道等九条道路BT项目的招标，经甲乙双方协商达成如下初步协议：一、投标准备与实施：1.甲方提供有关符合本项目投标的企业资质、资料，必须在规定的2011年元月6日前，办好盐城市招投标入网登记和报名手续，乙方予以协助，确保报名无误。2.乙方按照招标文件要求，组织5000万元诚信保证金和80万元投标保证金及时汇入甲方账户，甲方出具财务收据，并按招标文件要求，按时将5000万元首先汇入招标人专用账户，供乙方及时购买招标文件。招标文件获得后，甲方及时把80万元投标保证金汇入盐城市建设交易中心账户。二、中标后的准备和实施。1.中标后，甲方授权乙方由乙方牵头组建项目部，在盐城开设专用账户，实施具体组织管理，甲方需派人员多少根据业主要求，现场负责相应的工作，到场后的工资费用由乙方承担。2.项目施工，其中基础部分（包括桥梁、管道等）由乙方投资实施，以上结构面层部分由甲方投资实施，各自独立核实，自主经营、自负盈亏、管理费用互免。3.投标的报价控制在4%下浮范围内，如投标的报价控制超出4%下浮范围，超出下浮部分由乙方承担。4.工程回购款支付，同意由项目部负责工程结算、资金安排。具体回购时间按甲方与业主的大合同执行，其数量根据业主付款的多少按甲乙双方实际投入的比例执行，乙方付款不需要相关的正式发票，只需向甲方提供财务收据，乙方所有税金由甲方按6%代扣。三、开标后，如未中标，甲方及时办理5080万元的退款手续，尽早汇至乙方指定账户，乙方予以协助并做好相应的财务手续。四、本项目合作双方予以保密，不得提及借用、挂靠资质等，有必要时，甲方给乙方相关人员等办好必要手续。五、本协议一式两份双方各执一份，未尽事宜待中标后双方重新签订详细合作协议。 同年1月12日，新道公司通过江苏银行向华晨公司转账两笔580万元、4500万元。当日，华晨公司向世纪新城公司转账人民币5000万元。自2011年6月30日开始，世纪新城公司陆续开始退还华晨公司上述保证金，至2013年2月25日5000万元保证金全部退至华晨公司账户。另，2011年3月8日，华晨公司向新道公司转账退还诚信保证金人民币2000万元。 此后，华晨公司参加盐城经济技术开发区东区市政道路BT项目投标工作。招标文件中规定：投标保证金金额为人民币80万元，投标人必须在投标文件递交截止时间前将投标保证金从投标人本单位的基本账户上直接转（汇）至盐城市建设工程交易中心保证金专用账户。诚信保证金5000万元，为确保投标人能有效约束自身在投标期间实事求是，投标人必须在领取招标文件前将诚信保证金从投标人本单位的基本账户上直接转（汇）至招标人专用账户，保证金可采用转账或电汇方式，投标保证金汇出单位应与投标报名单位名称完全一致，投标人须持交款凭据原件、银行基本账户许可证原件，在领取招标文件前到盐城东方新城建设投资有限公司开具保证金收据，未缴纳或未按要求缴纳的，则视同报名不合格，无法领取招标文件。未中标的投标人的诚信保证金在确定中标人一周内退还（无息）：中标人的诚信保证金中的3000万元直接转为履约保证金，履约保证金根据工程的形象进度分单项工程予以退还，单项工程完工后，退还该单项工程的履约保证金，履约保证金不计利息。剩余2000万元诚信保证金，招标人将根据中标人在中标进场后施工实施过程中的真实性考核，项目组人员履约考核情况、工程质量、进度、安全等履约情况进行考核，工程履约结束后根据考核情况予以全数或缺数退还，发包人承担2000诚信保证金的银行同期贷款利息（扣款不计利息）中标人除按规定提供履约保证金和诚信保证金外，若中标价比有效投标报价平均值低5%以上，则中标人还应当在合同签订之前按照中标价与有效投标报价平均值之差向投标人另行提供中标差额保证金。2011年2月22日，原盐城东方新城建设投资有限公司（世纪新城公司前身）向华晨公司发出中标通知书，确定华晨公司为盐城经济开发区东区市政基础设施九条道路工程BT项目中标人。中标范围与内容为：道路、桥涵、雨水管道、污水管道。中标价（万元）：46802.862756。中标工日（日历天）：2011年底前完成招标范围内的招标人明确要求实施的全部工程量。中标质量要求：国家“合格”标准。 同年3月，盐城东方新城建设投资有限公司（发包人、甲方、现为世纪新城公司）与华晨公司（承包人、乙方）订立一份《建设工程施工合同》，约定，甲方将盐城开发区市政基础设施九条道路工程BT项目（世纪大道、新都路、庐山路、黄山路、华山路、五台山路、峨眉山路、九华山路、普陀山路及相关配套设施的施工建设）发包给乙方总承包施工建设。合同工期2011年3月10日-12月31日（因甲方原因延期开工的项目工期顺延），总日历天数297日历天，工程质量符合国家施工质量验收规范“合格”标准。合同价款人民币（中标价）46802.862756万元。该合同第二部分通用条款第十一条其他38.工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意不得将承包工程的任何部分分包。该合同第三部分专用条款第十一其他38.工程分包：无分包合同。担保：承包人向发包人提供2680万元履约保证金，根据工程的形象进度分单项工程予以退还，单项工程完工后，退还该单项工程的履约保证金（单项工程的履约保证金=单项工程造价/总标的额×2680万元），扣款除外，履约保证金不计利息。后双方还订立了追加工程量的建设工程施工合同。约定，甲方将盐城开发区东区市政基础设施新增五条道路等工程BT项目（嫩江路、海河路、松江路、武夷山路、东山路、汽车文化博览园内部园路场地工程）及相关配套设施的施工建设发包给乙方，原BT合同中调减的普陀山路、世纪大道、新都路以及因拆迁原因无法实施的工程量不再作为合同实施范围，由甲方另行安排实施。双方还就合同工期、验收、工程款支付、履约保证金等事项订立一份《补充协议》，其中履约保证金的退还约定：甲乙双方签订BT项目工程合同，乙方缴纳5000万元履约保证金，甲方已退还履约保证金4520万元，剩余的480万元履约保证金在工程竣工验收合格后一个月内予以退还。二、工程承包范围：盐城经济开发区世纪大道等九条道路工程的BT投资建设及其他配套设施等，具体实施时发包人根据实际情况有权予以调整实施工程量，承包人负责招标范围内所有项目的投资和施工期的建设、管理，前期勘察、设计、图纸审查、规划、招标代理、项目跟踪审计、监理、供电等相关工作由发包人组织实施。 2012年10月22日-12月31日，案涉道路BT工程陆续竣工验收合格并交付使用。 2021年2月，新道公司因与华晨公司为诚信保证金的退还数额产生争议，新道公司遂诉至一审法院。一审审理过程中，应新道公司申请，一审法院向世纪新城公司发出调查令，调取了该公司的前身与华晨公司订立的道路BT项目建设工程施工合同及相关补充协议、世纪新城公司返还给华晨公司的5000万元诚信保证金及80万元投标保证金付款明细、工程款付款汇总表、道路工程BT施工项目审计报告等相关证据。 本案审理过程中，新道公司提供关于施工方面的证据：**、**、**1、**等人施工情况说明各一份，均说明系跟随新道公司在现场施工或在工地提供监理，峨眉山路、华山路水泥、石子、**等工程结算单、送货单，华晨公司工作人员***于2021年2月4日发送给新道公司员工***的短信。以上证据均证明新道公司组织施工的事实。 一审庭审中，华晨公司提供银行回单、电子转账单据、承兑汇票等，并提交《新道公司接收款项表》（下称《接收表》）一份： 新道公司接收款项表 序号 日期 金额 收款人 交付形式 1 2011.3.8 20000000 新道 华晨转账 2 2011.4.20 2000000 ** 华晨现金存入 3 2011.5.9 4000000 新道 ***代转账 4 2011.5.13 600000 *** 华晨现金存入 5 2011.5.13 500000 *** 华晨现金存入 6 2011.5.13 610000 ** 华晨现金存入 7 2011.5.25 600000 *** 华晨现金存入 8 2011.5.26 800000 ** 华晨转账 9 2011.6.14 3200000 新道 华晨转账 10 2012.1.20 4110000 新道 华晨转账 11 2012.8.29 1970987.67 新道 华晨转账 12 2012.10.19 3382716.05 新道 华晨转账 13 2013.1.29 2800000 *** 承兑 14 2013.3.6 2379416.29 新道 华晨转账 15 2013.3.13 954672.1 新道 华晨转账 16 2015.3.6 1331517.77 新道 华晨转账 17 2016.1.27 1700000 *** 承兑 18 2016.2.6 1261622.47 新道 华晨转账 19 2014.1.29 2000000 新道 银行转账 20 2014.1.7-1.28 2000000 新道 承兑12张 合计 56200932.35 华晨公司依据以上证据主张已向新道公司超额退还了诚信保证金共计56200932.35元。 新道公司质证认可《接收表》第1.9.11.12.14笔合计30933120.01元，但对其余款项均提出异议，并提供如下反证：中国银行调取的200万元取款凭条、存款凭条各一份，2011年7月19日新道公司开具给**2的收款收据一份、（2017）苏09民终2329号民事判决书中载明“**是***的会计”、嘉兴市**建设股份有限公司与**2订立的《企业内部工程施工承包合作书》及《***》、（2017）苏09民终4387号民事判决书、（2019）苏0903民初1039号民事判决书、中国农行和黄海农商银行调取的60万元、50万元的存款凭条、客户***、在中国银行调取的61万元的取款凭条、存款凭条各一份、2011年5月13日新道公司开具给**2的收款收据一份、黄海农商银行调取的存款凭条、客户***各一份、2012年1月20日的江苏银行电子转账凭证（附加信息备注用途“工程款”）、《世纪新城支付华晨路桥工程款明细一览表》、收据、2013年3月13日建设银行电子转账凭证一份（附加信息备注用途“工程款”）、在世纪新城公司调取的世纪新城公司支付华晨公司工程款银票18张（其中包含***签收的出票日期为2016年1月27日-28日、票面金额170万元的三***承兑汇票）、中信银行2016年2月6日客户回单一份（附言备注用途“工程款”）、江苏银行2014年1月29日银行回单一份（附言备注用途“工程款”）、世纪新城公司支付华晨公司工程款的记账凭证三份、华晨公司收据三份、电汇凭证三份（付款凭证号2014-1-252#，该批次财务凭证中包含华晨公司）、2014年1月29日新道公司开具给华晨公司的收款收据一份（收款事由注明“开发区九条路工程款”）。新道公司依据上述证据主张各款项不是退还的诚信保证金而是支付的工程款。 一审另查明：2010年9月6日，嘉兴市**建设股份有限公司（以下简称**公司）（甲方）与**2（乙方）订立一份《企业内部工程施工承包合同书》，约定（摘要）：乙方承包施工的盐渎路改造工程范围为：与业主签订的合同（从西环路到204国道）所涉的除**河和西干渠桥以外的全部施工项目，包工包料，施工工程的质量必须达到合格以上（含合格），施工日期为130日历天。2014年7月5日，**2、**2、****1向**公司出具一份***：2010年9月6日**2、**2与贵公司签订《企业内部工程施工承包合同书》，贵司将盐渎路部分工程发包给**2、**2，事实上，该工程实际是**2、**2、**东合伙承包，**2、**2、*****一定按照《企业内部工程施工承包合同书》履行所有义务，按合同约定按时履行与所有材料供应商的材料给付义务，并按时支付所有工人工资，如果违约导致贵公司损失，**2、**2、**东自愿承担包括违约责任在内的所有责任。 2011年4月19日，新道公司（甲方）与亿和公司（乙方）订立一份《合作协议》，约定（摘要）：一、甲方与中标单位华晨公司签订合作施工协议，协议中所约定的各项条款甲方于乙方合作过程共同执行。二、本工程中标价4.68亿元，扣减华晨公司实施的造价约1.8亿元，***双方工程实施的工程造价约2.88亿元，甲方按此工程总价的8.68%计取管理费用，该费用由乙方自业主单位付第一年工程款起分三年支付给甲方，剩余该工程所有收益部分由乙方所得。四、甲方投入本工程投标保证金的5000万元，华晨公司已退还甲方2000万元，**3000万元，其中：1.**、***施工项目应承担的保证金850万元由**、***分别向甲方出具借据，借据时间从2011年4月15日起计息，月息20%。2.华晨还应退还甲方投标保证金差额320万元。3.甲方自行承担保证金390万元。4.乙方使用甲方投入本工程的实际保证金1000万元，使用期为二年，到期乙方付给甲方2000万元本息。5.乙方于2011年4月30日前支付甲方440万元。五、乙方支付甲方先期财务费用1400万元，现付400万元，余款1000万元乙方在今年春节前支付给甲方。该协议落款由新道公司法定代表人**与亿和公司法定代表人**2分别在甲乙双方栏中签字、**。 一审再查明：世纪新城公司退还华晨公司履约（诚信）保证金退还明细表： 时间 凭证号 供应商编码 供应商名称 科目编码 科目名称 摘要 借方金额 贷方 2011.01.12 记-0005 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 收到履约保证金 50，000,000.00 2011.06.30 记-0028 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退工程保证金 3,200,000.00 2012.01.05 记-0006 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退履约保证金 3,000,000.00 2012.01.20 记-0173 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退履约保证金 20,000,000.00 2012.04.06 记-0024 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退履约保证金 2,000,000.00 2012.06.01 记-0003 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退履约保证金 2,000,000.00 2012.06.11 记-0017 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退履约保证金 5,000,000.00 2012.08.18 记-0029 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退履约保证金 10,000,000.00 2013.02.25 记-0081 01005 江苏华晨路桥有限公司 218101 履约保证金 退履约保证金 4,800,000.00 一审法院还查明：溧阳市政府网站发布的中共溧阳市交通运输局委员会网络宣传标题为《关于成立解放思想大讨论活动领导小组的通知》（溧交委发[2018]44号）中载明，***，华晨公司党支部书记、董事长。2021年2月4日，***发送给新道公司工作人员的手机短信有如下内容（摘要）：蔡总、段总，你们好，昨天提出的问题，我了解后回复如下：一、我了解到，我公司与你公司签订的“施工协议书”是在你公司签订的，有**代表你公司签字，我们认为他是你方的全权代表。二、项目措施费：我公司按单项项目，应分摊的措施费均在结算中列支并支付，**清楚。三、投资收益（利息），在单项结算时，按业主给予的比例，均在结算中列支并支付，**清楚。四、你们安排的施工队伍预留20%管理费，其中8%补贴甲方问题。你们商定的20%、8%我们不清楚，在我们双方签订的施工协议中商定路面工程的单价，不足部分由你方补贴，我们双方没有明确提取8%的概念。五、增加一个公园：增加公园工程量是业主安排的，我公司提取8%管理费用，其余均给予施工方。六、你方工程总价、已付出、剩余应付问题？我公司具体负责的人，现在外地项目部，待他回来汇总后告知你方。***。 本案经一审法院主持调解，双方当事人分歧极大，致调解无果。 一审法院认为：合法的民事权益受法律保护。一、关于华晨公司与新道公司订立的《BT工程项目合作协议书》的效力问题。该协议书虽名为合作协议，但实质内容是关于双方对华晨公司承包的盐城经济技术开发区东区道路工程BT项目的分包协议，协议书的各条款也是关于工程的投标操作、报价控制、中标后的组织实施等事项进行的约定；即使双方约定了将5000***保证金、80万投标保证金打入华晨公司的账户，但该条款也与双方分包工程的约定具有内在联系，是以分包施工作为前提条件的，并非可以单独存在的条款。因此，《BT工程项目合作协议书》实为建设工程分包协议。由于华晨公司与建设方订立的总承包合同中约定，非经发包人同意承包人不得将工程的任何部分分包，本工程是不分包工程。因此，华晨公司、新道公司之间订立的《BT工程项目合作协议书》违反该约定，应属无效。 二、关于已退还诚信保证金数额如何确定的问题。根据上文论述，案涉《BT工程项目合作协议书》归于无效。而新道公司曾按此协议书的约定，于2011年1月12日将5000万元诚信保证金、80万元投标保证金转账给华晨公司，现协议书归于无效，且案涉工程早已竣工验收合格，华晨公司应当将5080万元款项全部返还新道公司。 由于双方之间存在保证金和工程款两种不同性质的往来，华晨公司主张《接收表》中所列明的款项均为退还的保证金，华晨公司即应对此负证明责任。新道公司对《接收表》中的第1.9.11.12.14笔合计30933120.01元为退还的诚信保证金表示认可，该意思表示真实有效，一审法院依法予以确认。对其余华晨公司所主张款项（以《接收表》的序号为准），一审法院一一分析论理如下： 2.华晨公司提供2011年4月20日的中国银行存款回单一份，载明：“金额2000000元，收款人**3，华晨现金存入”。金额200万元，户名是**3。华晨公司主张是“华晨现金存入”并无直接证据证实。相反，新道公司提供了交易日期为2011年4月20日的中国银行取、存款凭条、收款收据。取款凭条上载明：取款（代理）人是**，取款账户**2，取款金额200万元，存款凭条载明存款（代理）人**，存款账户**3，存款金额200万元。该组证据共同证明，该款系**2的会计**于2011年4月20日取自**2账号，再以现金方式存入新道公司会计**3账号。嗣后新道公司于2011年7月19日出具收款收据一份。该收据载明：交款单位**2，收款事由注明“保证金”；2011年4月19日新道公司（甲方）与**2任法定代表人的亿和公司（乙方）订立了《合作协议》一份，约定新道公司合作建设的BT工程的保证金由乙方承担其中的1000万元，使用期二年，到期乙方支付新道公司2000万元本息，乙方于2011年4月30日前支付甲方440万元。**2代表亿和公司于2011年4月19日向新道公司出具借款借据一份，注明借款用途为“开发区BT项目保证金”，金额为1000万元。新道公司还提供了（2017）苏09民终2329号民事判决书，其中审理查明载明：“且所有付款均已经**2聘请的会计**入账并与***核对无误”。 一审法院认为：华晨公司提供的存款回单，仅能证明新道公司会计**3账号收入200万元。但新道公司所提供各项反证，可以证明2011年4月19日，案外人**2代表亿和公司与新道公司订立关于BT项目1000万元保证金的合作协议，其中约定亿和公司于2011年4月30日前支付440万元保证金给新道公司，嗣后4月20日，亿和公司的会计**从**2账户中取款人民币200万元存入新道公司的会计**3账户中。而**系**2聘用的会计，此节事实经由本院的生效民事判决书确认。上述新道公司的证据已形成证据链，足以证明该200万元系案外人**2为法定代表人的亿和公司与新道公司订立道路BT工程协议书后，而应向新道公司缴纳的保证金中的构成款，与华晨公司无关联性，不应计入华晨公司的已退还保证金中。 3.华晨公司提供2011年5月9日交通银行转账支票一份（票号3010322600611712），载明：“金额4000000元，收款人新道公司，***代转账，用途保证金”。华晨公司还提供***公司2021年9月4日的证明一份：“我公司于2011年5月9日通过交通银行盐都支行转账给新道公司400万元（转账支票票号3010322600611712，账号3209009003018010021608），系我公司***公司返还给新道公司的保证金。经办人**。”提供2021年10月13日江苏***轨道科技发展有限公司的证明一份：***公司变更为江苏***轨道科技发展有限公司，原公司章印仍保留使用，因400万保证金是原公司名称转出，故在出具的400万元保证金证明中仍使用原印章，原经办人**签名。特此证明。新道公司对此提出异议，并提供其于2011年5月9日和7月19日分别出具的收款收据一份，5月9日的收据载明：交款单位**2，收款事由保证金，金额200万元。7月19日的收据载明：交款单位**2，收款事由“保证金”，证明2011年5月9日实际收到保证金合计为400万元。新道公司还提供**公司与**2订立的《企业内部工程施工承包合同书》、***及（2017）苏09民终4387号民事判决书各一份。该民事判决书中本院认为部分载明：2014年7月5日**2、**2、****2公司出具函承诺的是其三合伙人与**公司之间的权利义务关系的约定，并不构成对**公司的债务加入。新道公司据此认为，**2与**2系盐渎路工程合伙关系，而华晨公司提供的400万元转账支票上出票人栏盖有“**2”印章和***公司财务专用章，说明该款系***公司代**2向新道公司交纳的保证金，应计入**2返还新道公司的保证金名下，与华晨公司无关。 一审法院认为：江苏***轨道科技发展有限公司出具证明，证明原***公司于2011年5月9日通过交通银行向新道公司转账的保证金400万元为***公司退还的保证金。而新道公司提供的**2收款收据、《企业内部工程施工承包合同书》、***、出票人“**2”字样的签章等系列证据，虽不能直接证明该笔款项资金来源于**2，但从本案保证金退还的时间点来分析，2011年1月12日华晨公司将5000万元保证金缴纳世纪新城公司，世纪新城公司于2011年6月30日才开始退还华晨公司保证金，而根据华晨公司的证据在此之前的2011年5月9日华晨公司即已安排***公司向新道公司退还400万元保证金，明显不合常理；且从江苏***轨道科技发展有限公司出具的转账支票角度分析，2017年4月28日原***公司即已变更为江苏***轨道科技发展有限公司，但直至2021年9月4日，江苏轨道科技发展有限公司仍在使用名称为“盐城***机械有限公司”的章印，并在2021年10月13日补充出具的证明中对此自认，公司名称变更后仍在使用原公司章印的事实。但公司名称变更以后以前的公章即失去法律效力，作为证人仍使用原公司名称章印，存在违法行为，证人的行为存在重大瑕疵，其证词的可信度合理存疑。综上，一审法院对江苏***轨道科技发展有限公司出具的证明不予采信，该400万元不应计入华晨公司退还的诚信保证金中。 4.华晨公司提供了2011年5月13日的中国农行存款凭条，金额60万元，现金存入***账户。新道公司对此提出异议，提供日期2011年5月13日的中国农业银行的银行卡存款凭条两张，其中一张凭条载明：客户**，代理人户名**2，金额60万元。另一张凭条载明：户名***，金额60万元。还提供2011年5月13日出具的收款收据一份，载明：交款单位**2，人民币171万元，收款事由保证金。 一审法院认为：新道公司提供的两份凭条证明，在2011年5月13日，**2的会计**将取自**2的60万元存入了新道公司会计***的账户。结合新道公司提供的日期为2011年5月13日的收款收据（No.0017266）的内容，足以认定60万元资金来源于**2，与华晨公司无关联，该款不应计入华晨公司退还的诚信保证金。 5.华晨公司提供了2011年5月13日的黄海农商银行存款回单一份，金额50万元，户名***。新道公司对此提出异议，其提供黄海农商银行2011年5月13日的存款凭条、客户***各一份。存款凭条载明：存款人为“**”，金额50万元，户名***。客户***载明：金额50万元，存款人姓名“**”。新道公司还提供2011年5月13日收款收据一份（No.0017266），载明：交款单位**2，人民币171万元，收款事由保证金。 一审法院认为：“**”的个人身份不明，其是否***公司退还保证金亦无其他证据佐证，款项用途也未注明，资金来源也非华晨公司，华晨公司的本证不足以证实该款系“**”***公司退还新道公司诚信保证金的事实，一审法院确定该款不应计入华晨公司退还的保证金。 6.华晨公司提供了2011年5月13日的中国银行存款回单一份，金额61万元，户名**3。新道公司对此提出异议，并提供2011年5月13日的中国银行取、存款凭条各一份，取款凭条载明：取款（代理）人是**，取款账户**2，取款金额61万元。存款凭条载明：存款（代理）人**，存款账户**3，存款金额61万元。新道公司还提供收款收据一份（No.0017266），载明：交款单位**2，人民币171万元，收款事由保证金。该笔款项包含在收据款项中，应系**2交纳的保证金，与华晨公司无关联。 一审法院认为：根据新道公司所提供的各项反证，已经形成证据链，足以认定上述该笔款项亦系**2的会计**取自**2，而后存入新道公司会计**3的账户中，而根据**2与新道公司之间订立的关于案涉工程的合作协议，**2应当支付新道公司保证金、先期财务费等费用。因此，可以确认该61万元系**2支付给新道公司的保证金，与华晨公司并无关联，不应计入华晨公司退还的保证金。 7.华晨公司提供了2011年5月25日黄海农行银行存款凭证一份，户名***，存款金额60万元。新道公司提出异议，并提供了2011年5月25日黄海农商银行存款凭条、客户***各一份。存款凭条载明：户名***，金额60万元，存款人**。客户***载明：存款人**。该笔款项亦系**2的会计**存入***账户，系**2的保证金款项，与华晨公司无关联性。 一审法院认定该款亦非保证金理由同上述第6笔款项，该款资金来源于**2，而**2存在与新道公司之间的保证金及其他费用的往来，****2并无明确意思表示该款转让给华晨公司用于支付新道公司的诚信保证金，故一审法院确定该60万元不应计入华晨公司退还的保证金中。 8.华晨公司提供了2011年5月26日其单位自身通过建设银行电子转账凭证一份，载明：收款人**3，金额80万元，附加信息及用途注明为“保证金”字样。新道公司对此提出异议，认为根据双方之间的合作协议书的约定，新道公司曾打款80万元投标保证金给华晨公司，该笔款项系退还的投标保证金而非诚信保证金。 一审法院认为：鉴于该款金额与投标保证金金额相同，华晨公司并无充分证据证明款项性质就是诚信保证金，而从本案华晨公司确实亦需退还新道公司80万元投标保证金，从减轻当事人诉累角度出发，一审法院确认该80万元为退还新道公司的投标保证金，不应计入诚信保证金中。 10.华晨公司提供了2012年1月20日其单位自身通过建设银行转账给新道公司的电子转账凭证一份，载明：金额411万元，附加信息及用途为“工程款”，新道公司对此提出异议，认为该笔款项系华晨公司支付新道公司的工程款，并非退还的保证金。 一审法院认为：该电子转账凭证明确注明用途为工程款，故该411万元不应计入华晨公司已退还的诚信保证金中。 13.华晨公司提供2013年1月29日、30日的银行承兑汇票6张（汇票号码尾号分别为1265、1267、1268、1269、3467、3481），金额合计为280万元，***签收。新道公司对此提出异议，并提供根据一审法院调查令调取的发包人世纪新城公司的工程款支付汇总表及其附件的付款转账银行单据和银行承兑汇票。汇总表其中第3行载明：付款金额104200000元，凭证号2013-2-81#，日期为2013.2.5。证明世纪新城公司在该凭证号项下陆续向华晨公司共计支付工程款10420万元，支付方式包含直接转账及银行承兑汇票，而银行承兑汇票中就有尾号为1265、1267、1268、1269的4***汇票，合计票面金额为200万元。新道公司还提供了2013年2月5日的华晨公司出具给世纪新城的收款收据一份，该收据载明：交款事由工程款，金额10420万元。其他两份票面金额均为40万元，出票人为“无锡市第二市政工程有限公司”的银行承兑汇票，新道公司目前虽未在世纪新城公司给付华晨公司的工程款汇票中找到，但均应系同种工程款性质。故该6***承兑汇票合计280万元应系华晨公司支付的工程款而非保证金。 一审法院认为：华晨公司支付给新道公司的尾号为1265、1267、1268、1269的4***承兑汇票上并未备注保证金，亦无其他证据证明华晨公司转交该批次汇票当时的意思表示是退还保证金，**双方客观存在工程款往来，而本案中华晨公司并未提供已结清与新道公司的全部工程款的证据，故只能从外在客观行为角度分析华晨公司交付银票时的真实意思表示。世纪新城公司的工程款支付汇总表、附件银行承兑汇票及华晨公司出具的收款收据，可以确认上述4**票系世纪新城公司支付给华晨公司的工程款，随后华晨公司又转交给新道公司，属转付工程款的盖然性较高。此其一。其二，新道公司系5000万元保证金的债权人，在双方之间并无关于5000万元何时退还的约定的情况下，新道公司可在合理情形下随时主张华晨公司返还。而从合作双方诚信、互助的角度而言，华晨公司应当在收到发包人退还的5000万元后及时退还新道公司，但实际履行中华晨公司并未如此，而是等待世纪新城公司交付工程款性质的银票后再将银票交付给新道公司。综合上述理由，华晨公司以其自身行为表明其真实意思并非退还保证金。故该4**票200万元不应计入华晨公司退还的保证金。另外80万元虽然新道公司并未从世纪新城公司交付华晨公司的工程款财务凭证项下检索到，但该80万元与上述4**票200万元同时交付给新道公司，且华晨公司未在银票上注明款项性质为保证金，因此该两**票亦非退还的诚信保证金的的盖然性较大。故一审法院确认280万元不应计入华晨公司的退还保证金中。 15.华晨公司提供了2013年3月13日的其单位自身通过建设银行转账给新道公司的电子转账凭证一份，载明：金额954672.1元，附加信息及用途为“工程款”。新道公司对此提出异议，认为该款系华晨公司支付新道公司的工程款，并非退还的保证金。 一审法院认为：华晨公司提供的电子转账凭证载明了款项用途为工程款，故该笔款项不应计入华晨公司退还的保证金。 16.华晨公司提供打印日期为2015年3月6日、时间戳为2015年2月17日的其单位自身转账给新道公司的江苏银行溧阳支行电子回单一份，载明：金额1331517.77元，交易类型对外付款。新道公司对此提出异议，提供了根据一审法院调查令调取的发包人世纪新城公司支付华晨公司工程款汇总表及其相应的承兑汇票、电汇凭证、收据等附件资料，其中汇总表第19行载明：付款金额120300000元，凭证号2015-2-116#，日期为2015.2.15。证明该凭证号项下世纪新城公司在2015年2月15日、16日分批向华晨公司付款12030万元，而华晨公司于2015年2月17日将其中部分款项支付给新道公司，款项性质应属工程款。再根据世纪新城公司提供的履约（诚信）保证金退还流水明细表，截止2013年2月25日世纪新城公司已将5000万元诚信保证金（其中3000万元中标后直接转为履约保证金）全部退还给华晨公司，故该笔1331517.77元不应计为华晨公司退还的保证金中。 一审法院认为：华晨公司提供了其于2015年2月17日向新道公司主张支付1331517.77元的江苏银行溧阳支行电子回单，但电子回单中并未注明款项性质，与华晨公司在其他的自身转账给新道公司的款项均标明了保证金或工程款字样的做法不一致，且该款数额存在零头和余数，与退还保证金一般应该为整数的生活常理不合。故华晨公司没有充分证据证明该款为保证金，未能完成其证明责任，应依法承担不利之诉讼后果。故一审法院确定该1331517.77元不应计入华晨公司已退还的诚信保证金中。 17.华晨公司提供了***签收的日期为2016年1月27日、28日的银行承兑汇票3张（汇票尾号9890、0340、0096），合计金额为170万元。新道公司对此提出异议，根据世纪新城公司出具的支付给华晨公司的工程款汇总表及其承兑汇票、电汇凭证、收据等附件资料，其中汇总表的第20行载明：凭证号2016-2-171#，日期2016.2.5。证明2016年2月5日世纪新城公司向华晨公司支付工程款11000万元，华晨公司于2016年2月4日出具的收款收据上注明收款方式为5500万银行承兑汇票、5500万转账，证实华晨公司接收了新道公司支付的工程款11000万元。而在该凭证号项下的银行承兑汇票中包含了上述3份汇票。一审法院认为：华晨公司提供的***签收的3***为9890、0340、0096银票，包含在世纪新城公司支付给华晨公司的工程款账目中，华晨公司接收世纪新城公司银票后将其转付新道公司，而华晨公司并未明确该款系退还新道公司诚信保证金还是工程款，从华晨公司收到3**票后转交给新道公司的事实来看，该款性质非保证金存在高度盖然性。在双方之间同时存在保证金和其他不同性质款项往来的情况下，对于该笔款项的性质一审法院只能从行为人当时客观外在表现依法审查。世纪新城公司早在2013年2月25日截止已将5000万元的保证金（3000万元履约保证新和2000万元的诚信保证金）退还华晨公司，而新道公司与华晨公司之间并无5000万元诚信保证金何时退还的约定，但从合理原则出发，双方之间其时尚存在合作关系，双方理应诚信、互助，因此，华晨公司应当在收到5000万元保证金后的合理时间内及时退还新道公司，此亦为新道公司的权利。但实际履行中华晨公司并未在收到保证金后及时退还新道公司，而是在收到世纪新城公司交付的3**程款性质的银票后直接将银票转交新道公司，因此，从客观行为角度而言，华晨公司的意思表示显然并非退还保证金，故应确认170万元不应计入华晨公司退还的诚信保证金中。 18.华晨公司提供了2016年2月6日本单位转账给新道公司的中信银行客户回单一份，载明：金额1261622.47元，摘要或附言“工程款”。根据该证据附言情况，可以确认该笔款项系支付的工程款而非保证金，故不应计入华晨公司退还的保证金中。 19.华晨公司提供打印时间2014年1月30日、时间戳为2014年1月29日的其单位自身打款给新道公司的江苏银行电子回单一份，载明：金额200万元，付款用途“工程款”。对此一审法院认定理由同上，亦不应计入华晨公司退还的诚信保证金中。 20.华晨公司提供的2013年9月6日、11月18日、22日、25日、26日（尾号分别为8954、4396、7733、2746、0510）、2014年1月7日、28日（尾号分别为5159、7602、7603、7604、7605、7606、7766）银行承兑汇票12张，票面金额合计为200万元。新道公司对此提出异议，认为根据世纪新城公司的工程款支付汇总表、记账凭证、银行承兑汇票等证据，其中汇总表第11-14行载明：凭证号2014-1-252#，日期2014.1.26和2014.1.29，合计付款金额为102250000元。该款的付款方式为转账和承兑汇票。华晨公司于2014年1月24日、1月29日开具3份收据，合计金额102250000元，注明款项为工程款。2013年2月25日前世纪新城公司已将5000万保证金全部退还给华晨公司，***签收汇票时也未注明是保证金，新道公司于2014年1月29日出具的收款收据一份，载明：交款单位华晨公司，金额400万元，收款事由（开发区九条路工程款汇款200万+银票200万元）。证明我司已经将***签收的该批银票纳入工程款账务中。故我方认为该笔款项不是退还的保证金而是工程款。 一审法院认为，华晨公司提供的12***承兑汇票证明其已向新道公司支付款项200万元，新道公司提供的世纪新城公司的工程款汇总表、银行承兑汇票等证据，虽不能直接证明该批银票来源于世纪新城公司支付的工程款，但新道公司接收款项后于2014年1月29日出具了收到华晨公司九条路工程款汇款200万+银票200万元的收据。华晨公司虽然对收据的真实性提出异议，但并未提供反证加以推翻，亦未就收据的形成时间申请司法鉴定，故一审法院对收据的真实性予以确认。另，华晨公司的第19笔江苏银行转账的200万已经标明工程款，而第19笔与该批12**票从交付时间而言均在2014年1月29日前，属于同时段，性质上属于工程款的盖然性极大。华晨公司就其主张的该12**票为退还保证金的证据不足，未能完成其证明责任，故应承担不利之诉讼后果。一审法院确认该200万元不应计入华晨公司已退还的诚信保证金。 综上所述，华晨公司拖欠的诚信保证金应计为5000万元-30933120.01元=19066879.99元。 三、关于华晨公司辩称的案涉工程均由其自行施工完成，新道公司并未实际施工的意见。新道公司提供了其与华晨公司之间的合作协议书，新道公司与案外人**2为法定代表人的亿和公司订立的合作协议，峨眉山路、华山路水泥、石子、**等的工程结算单、送货单等，部分施工队伍负责人**、**1、**、监理工程师**出具的施工说明等证据，均说明新道公司存在施工行为；另外，华晨公司转账给新道公司的银行转账回单中也有部分明确注明工程款字样；再者，华晨公司的工作人员与新道公司工作人员的手机短信内容，其中也提及双方订立施工协议书、措施费、管理费、投资收益结算等语句，也可以证明华晨公司认可新道公司施工的事实。虽然华晨公司认为有关证人未出庭作证，但证人证言与其他证据已经相互印证，足以证明新道公司对案涉工程部分施工的事实。且本案的主要审查处理的并非双方之间工程款结算而是保证金的退还问题。新道公司已经提供初步证据证明存在施工事实。因此，华晨公司的该项辩称理由不能成立。另，保证金5000万元资金来源于新道公司为客观事实，华晨公司应当将保证金全部退还新道公司。至于工程款及其他费用结算，如华晨公司认为存在超额支付，或其他应由新道公司返还之款项，华晨公司亦可依循合法途径另行处理。 四、关于新道公司要求华晨公司返还诚信保证金21037867.65元及自2013年2月25日起至实际给付之日止按年利率6%计算利息的诉求。根据上文一审法院认定的华晨公司拖欠诚信保证金19066879.99元，华晨公司应当返还此款。由于本案当事人双方之间就诚信保证金的退还并无明确约定，则新道公司可以随时要求华晨公司返还。根据本案查明事实，发包人世纪新城公司截止2013年2月25日已将5000万元保证金全部退还华晨公司，华晨公司应及时将5000万元全部退还新道公司，且在双方无明确退还期限约定的情况下，新道公司有权随时主张，但目前华晨公司未履行此项义务，故应承担占用资金的利息的民事责任，一审法院对新道公司主张的利息起算时点确定为自2013年2月26日起。由于当事人双方并无利率约定，新道公司主张按照年利率6%计算无法律依据，但以2019年8月19日前后为分时点分别按相应的法定利率计息符合法律规定。故新道公司的诉讼请求中部分属于合理合法，一审法院依法予以支持。 五、关于新道公司主张代垫诚信保证金2000万元自2011年1月12日-3月8日按年利率6%的利息18.67万元的诉求。2011年1月12日，新道公司向华晨公司转账诚信保证金5000万元，同年3月8日华晨公司向新道公司退还诚信保证金2000万元。新道公司主张该2000万元为代垫款项，华晨公司应当支付自2011年1月12日起至实际退还之日的2011年3月8日的利息。鉴于本案当事人双方之间的合作协议书无效，故华晨公司接受新道公司代垫2000万元的行为亦属无效，华晨公司无权占用新道公司资金，现实际占用，故应支付利息。但因双方对合作协议书的无效均存在相应过错，新道公司亦应自行承担一定损失。根据双方各自过错大小、本案保证金实际支付和退还情况，一审法院酌定华晨公司承担以2000万元为基数的自2011年1月13日起至2月25日止的按同期中国人民银行贷款利率计算的利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条、第一百四十五条之规定，一审法院判决：一、华晨公司应于判决生效之日起十日内支付新道公司诚信保证金人民币19066879.99元及其利息（计算方式：自2013年2月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、华晨公司应于判决生效之日起十日内支付新道公司以人民币2000万元为基数的自2011年1月13日起至2月25日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费357517元，保全费5000元，合计人民币362517元，由新道公司负担250000元，华晨公司负担112517元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华晨公司提交了以下证据，证据一、1.世纪大道西段结算；2.五台山路胜利河桥梁结算；3.承诺函；4.委托函；5.**、***、**付款凭证。证明：1.**、***、**由华晨公司组织施工并与华晨公司结算工程款；2.**、***工程款已经全部结清；3.新道公司并未施工。证据二、关于尽快完成开发区十四条道路工程BT项目初审的通知。证明**虽未向华晨公司出具结算手续，但**也是由华晨公司组织施工，受华晨公司管理。证据三，***身份说明、退休证、关于同意华晨公司党支部增补委员选举结果的批复、华晨公司营业执照、企业名称核准通知书，证明1.***原系溧阳市交通工程处工程师，于2011年3月退休。2.***是溧阳市交通运输局选派到华晨公司党支部担任支部书记的，2018年12月不再担任支部书记。3.2006年10月至今，**系华晨公司的法定代表人、董事长。***不是华晨公司的员工、高级管理人员，且与华晨公司无关联。证据四，1.**2签收的银行承兑汇票15**580万元；2.2017年9月6日华晨公司转**2300万元的网上银行电子回执，用途退保证金；3.2011年6月14日银行汇（本）票申请书华晨公司转新道公司320万元，用途还款。证明：1.华晨公司退还**2保证金880万元，多退还的9万元已计入工程款。2.华晨公司与**2存在工程直接分包关系。3.2017年9月6日华晨公司退还新道公司320万元系还款。证据五，九条BT道路中四条道路石材招标采购公告、***石材采购合同、收据、电子转账凭证、承兑汇票、借款合同、委托书等，证明新道公司未实施石材采购合同，全部工程未实际施工任何项目。 新道公司质证意见为，证据一中的付款凭证是复印件，对其“三性”不予认可。其他的证据与本案没有关联。华晨公司与新道公司签订的施工协议书明确约定是由华晨公司与新道公司进行结算，其他的分包施工班组无权和华晨公司结算，华晨公司应当通知新道公司进行结算。证据二与本案无关联。对证据三质证意见为，对***为溧阳市交通工程处退休人员无异议。但与新道公司指证的***实为华晨公司董事长、实际控制人的事实没有关联性。新道公司提交的证据已经证明***在2006年以前系华晨公司的法定代表人，后不适宜再担任原职，于2006年将法定代表人变更为**，且***现仍然实为华晨公司的董事长、实际控制人。新道公司证明的是***实为华晨公司的董事长、实际控制人，而与工商登记的信息没有关联。华晨公司提供的工商登记信息，只是证明华晨公司在工商登记中的相关信息为**为法定代表人。**虽然登记的信息为华晨公司的法定代表人、董事长，但其真实的身份是华晨公司董事长助理，并与政府官方网站显示的***为华晨公司董事长相吻合。且***与**系父子关系，足以认定***实为华晨公司的实际控制人。对证据四质证意见为，首先，华晨公司及**2称，华晨公司与新道公司的所有协议终止，但未能向提供协议终止或解除的任何证据，且华晨公司抗辩理由也与2012年3月19日、5月29日华晨公司与新道公司签订的《借款合同》相矛盾。**2的**与2014年1月4日由**见证并执笔的《关于盐城开发区BT工程分配结算商议记录》相矛盾。其次，对华晨公司补充提交的**2签收的银行承兑汇票15**580万元、2017年9月6日华晨公司转**2300万元的网上银行电子回执，用途退保证金等证据“三性”均有异议。在没有关于案涉工程合同或协议约定、没有原始的完整的财务记账凭证佐证的情况下，15***承兑汇票、网上银行电子回执不能证明与本案的案涉工程有关联，不能证明该用途是用于支付保证金的。如华晨公司未经分包的承包人新道公司同意，而擅自直接将工程款或保证金支付给**2，违反了合同相对性原则，应由华晨公司承担全部的法律责任。而且业主单位世纪新城公司在2013年2月25日已全部返还该案涉工程的保证金，而该电子回单为2017年9月6日，从时间上也不能证明该电子回单上的保证金与案涉工程的保证金有任何关联。最后，关于2011年6月14日银行汇（本）票申请书华晨公司转新道公司320万元。系业主单位招标时预收投标单位保证金5000万元。因案涉项目实际中标价为4.68亿元，根据保证金的强制性规定最高只能收取10%，所以《建设工程施工合同》约定收取保证金为4680万元，多收的320万元部分已不是案涉工程的保证金，由业主单位于2011年6月13日退还华晨公司。由于预交的5000万元全部是新道公司支付，故由华晨公司以还款形式而不是保证金形式于2011年6月14日退还新道公司。对证据五质证意见为，新道公司认可由于资金问题将石材采购合同转让给华晨公司实施，但该证据不能达到华晨公司的证明目的，反而能证明道路石材的采购是由新道公司转给华晨公司的。 新道公司提交了以下证据，证据一、溧阳市人民政府官网2018年的一份通知、二份批复，江苏省建筑行业协会关于发布2017年度江苏省建筑业“三优”评价结果名单的决定，主要证明***是华晨公司的党支部委员，后来是书记、优秀企业家（所在单位是华晨公司）。2020年8月21日广西建工金控投资有限公司网站宣传***是华晨公司的董事长，2020年12月22日的溧阳融媒体中心宣传**是华晨公司的董事长助理。**2在2014年1月4日和新道公司的**签订了《关于盐城开发区BT工程分配结算商议记录》，证明**2出庭作证的证言虚假。证据二、**的情况说明、新道公司与华晨公司分别在2012年3月19日和2012年5月29日签订的《借款合同》，证明华晨公司向新道公司提供贷款用于工程石材材料款支付，利率为月息1.5%。证据三、**、**2在2012年6月13日出具的***，证明**2的证言虚假。证据四、建设部官方网站2001年10月16日《关于公布第一批就位的一级资质建筑业企业名单的公告》、2004年12月30日建设部《关于公布2004年建筑企业资质升级企业名单的公告》证明内容：溧阳市路桥工程有限责任公司（后变更为华晨公司）的法定代表人是***。爱企查华晨公司变更记录一份，证明：2006年10月10日溧阳市路桥工程有限责任公司法定代表人由***变更为**；2010年5月25日溧阳市路桥工程有限责任公司变更为华晨公司。2022年6月21日搜狐网显示《原省领导史和平一行视察景**河大桥》图片两份，证明：2022年3月9日上午，江苏省综合交通运输学会理事长在溧阳市综合交通运输学会理事长、华晨公司董事长***陪同下，参观建成的景**河大桥，再次证明:***是华晨公司的董事长。 华晨公司质证意见为，对证据一形式和内容的真实性均不予认可，新道公司如果要证明***在华晨公司是高管、董事长等身份，应到工商登记档案中寻找。工商档案中***既不是华晨公司股东，更不是华晨公司的董事长。另，关于**2在2014年1月4日签订的《关于盐城开发区BT工程分配结算商议记录》，具体的事由华晨公司不清楚，证人**2已经证明是用于新道公司向华晨公司要额外的利息而形成的。与本案没有关联。对于证据二中**的情况说明证据形式上是证人证言，**并非合同当事人，也未参与工程洽谈、施工、结算等事项，其与案涉工程工程无关，对该证人证言**内容的真实性不认可。对借款合同真实性无异议，但不认可证明目的。证据三***并非在本案当事人之间形成，**、**2非石材合同履约主体，无权对石材作出约定。从***内容看，石材合同也与**、**2无关，石材合同由华晨公司实施。因此，对于该证据真实性无法确认，不认可新道公司的证明目的。对证据四除两份图片外的证据真实性予以认可，但对新道公司证明目的不予认可。 二审审理中，华晨公司申请**2出庭作证，**2**，新道公司和华晨公司在中标前约定路基由华晨公司实施，其余的是新道公司实施。春节后项目中标后大约两三个月，新道公司与华晨公司签订了合作协议，**中标后到处找分包单位，但是由于**前期行贿受到处理，这个消息被发包方知道了，就约谈华晨公司，不允许分包，所以签订的合作协议都没有执行。**2转给**871万元保证金，后来**2知道新道公司与华晨公司不合作，就将871万元转给华晨公司，相当于华晨公司将保证金退还给新道公司。据**2所知，华晨公司早已将保证金退还给了新道公司。华晨公司大约是在2012、2013年根据甲方退还保证金的比例将保证金全部退还给**2。华晨公司与新道公司终止协议的时间应该是2011年6月份。后，**2和华晨公司就世纪大道西段、嫩江路两个工程签订了合同，**2与新道公司没有进行过结算，与华晨公司进行了结算，但没有书面结算的材料。 二审另查明，2011年3月31日，华晨公司和新道公司签订了一份《工程施工协议书》，约定华晨公司施工内容为路面基层、面层、封层、粘层、透层等，新道公司施工内容为路面基层、面层、封层、粘层、透层以外的所有工作量。第五条工程履约担保约定：因为承接本项目工程，业主要求交纳3000万元履约保证金（不计利息）和2000万元诚信保证金（计息）。经双方协商，双方同意按实际承接工程量比例承担。业主退款至华晨公司账户后，按业主退款的同比例和相同利息退还新道公司。该协议的抬头和尾部均加盖了华晨公司、新道公司印章，**2在新道公司印章处进行了签名。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.新道公司有无实际施工案涉工程。2.一审法院认定华晨公司主张的相关款项性质并非为退还的履约保证金是否正确。3.一审判决华晨公司向新道公司支付相应利息是否恰当。4.一审程序是否违法。 一、关于新道公司有无实际施工案涉工程的问题。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，新道公司主张其施工了案涉工程，提交了相应的证据，一审已经进行了详细分析，本院不再赘述。华晨公司主张新道公司未实际施工，但其未能提交新道公司与其书面约定不再继续履行合同的证据，也未能合理解释其向新道公司支付相应款项备注为工程款及华晨公司***向新道公司工作人员发送短信的内容。华晨公司还申请证人**2出庭作证，但**2**与本案查明的事实有多处矛盾。1.**2**其不再履行与新道公司签订的合同后，与华晨公司就案涉工程签订过书面合同，但华晨公司**与**2之间没有签订过书面合同；2.**2**华晨公司向其返还保证金的时间为2012年、2013年，但华晨公司却主张在2017年9月向**2支付了300万元保证金；3.**2称新道公司和华晨公司在2011年3、4月份终止双方签订的合同，但**2在2011年5月份仍继续向新道公司支付保证金，其亦未能作出合理解释，后又改称新道公司和华晨公司在2011年6月份终止合同；4.**2在2014年1月4日和新道公司的**签订了《关于盐城开发区BT工程分配结算商议记录》，**2亦未能作出合理解释，故本院认定华晨公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院综合全案证据认定新道公司对案涉工程进行了施工并无不当。 二、关于一审法院认定华晨公司主张的相关款项性质并非为退还的履约保证金是否正确的问题。 关于2011年4月20日的200万元、2011年5月13日的60万元、50万元、61万元及5月25日的60万元、2011年5月9日的400万元，华晨公司在二审审理中认可上述款项系**2支付给新道公司的保证金，但认为**2和新道公司的合同终止后，**2将上述保证金转让给华晨公司，作为华晨公司返还给新道公司的保证金。本院认为，首先，华晨公司在一审中主张上述款项均系其支付给新道公司，在一审查明上述款项系**2支付后，又上诉称系**2转让，明显有违诚信诉讼。其次，上述款项系**2支付给新道公司的保证金，现并无充分证据证明**2与新道公司的合同在2011年已经终止履行，且**2**华晨公司已经将该部分保证金支付给**2的时间与华晨公司的主张亦不一致。即使**2将该部分保证金票据在2011年就转让给华晨公司，因新道公司要求华晨公司返还保证金和**2要求新道公司返还保证金是两个不同的法律关系，亦不能直接进行冲抵。综上，一审对华晨公司主张的上述款项不予认定为支付给新道公司的保证金并无不当。 关于2010年1月20日的411万元、2013年3月13日的954672.1元、2016年2月6日的1261622.47元、2014年1月29日的200万元。新道公司施工了案涉工程，华晨公司在上述款项中备注工程款，一审对华晨公司主张的上述款项不予认定为支付给新道公司的保证金并无不当。 关于2013年1月29日承兑汇票280万元。华晨公司在负有向新道公司支付工程款及返还保证金义务的情况下，应对其支付的款项性质承担举证责任。一审法院对此已经详细分析，本院不再赘述。 关于2015年3月6日1331517.77元，华晨公司在负有向新道公司支付工程款及返还保证金义务的情况下，应对其支付的款项性质承担举证责任。华晨公司在2015年2月17日向新道公司支付了1331517.77元款项，但电子回单中并未注明款项性质，与华晨公司在其他的自身转账给新道公司的款项均标明了保证金或工程款字样的做法不一致，因华晨公司没有充分证据证明该款为保证金，未能完成其证明责任，应依法承担不利之诉讼后果。一审法院确定该款不计入已退还的诚信保证金中并无不当。 关于2016年1月17日、1月18日的170万元承兑汇票，2013年9月6日、11月18日、22日、25日、26日承兑汇票200万元。一审法院对此已经详细分析，本院不再赘述。 三、关于一审程序是否严重违法的问题。 首先，一审法院系在收到华晨公司的质证意见及补充证据的情况下作出的一审判决，华晨公司以一审法院收到质证意见的当天作出判决主张一审法院剥夺其辩论权没有事实和法律依据。其次，一审法院将新道公司提交的证人证言送达给华晨公司进行质证，符合法律规定。一审法院认定新道公司进行实际施工并非仅依据新道公司提交的证人证言，而是综合全案证据进行的认定。最后，一审法院已在2022年2月10日作出了民事裁定书，将2022年1月28日作出的（2021）苏0991民初547号民事判决书尾部“如不服本判决，可于判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉案件受理”补正为“如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状”，且事实上本院亦对华晨公司的上诉进行了立案受理。综上，华晨公司主张一审程序严重违法的上诉理由不能成立。 四、关于一审判决华晨公司向新道公司支付相应利息是否恰当的问题。 华晨公司和新道公司2011年3月31日签订的《工程施工协议书》，明确约定3000万元履约保证金（不计利息）和2000万元诚信保证金（计息），在业主退款至华晨公司账户后，按业主退款的同比例和相同利息退还新道公司。因此，在业主于2013年2月25日将上述保证金全部退还至华晨公司账户后，华晨公司无权占用该资金，故一审认定华晨公司自2013年2月26日向新道公司承担未退还保证金部分的利息并无不当。至于新道公司主张代垫诚信保证金2000万元的利息，二审审理中新道公司向本院书面承诺，放弃一审判决的华晨公司向新道公司支付以2000万元为基数的自2011年1月13日起至2月25日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，系新道公司对自己权利的放弃，本院予以准许。另，一审法院对于新道公司主张的诉讼请求中未得到支持的部分，未判决驳回存在不当，但双方均未对此提出上诉，亦未损害双方的实体权利，故本院不再对此进行改判。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费357517元，由上诉人江苏华晨路桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　陇 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十七日 法官助理　葛　君 书 记 员　***