榆中县***人民政府与甘肃裕兴建筑实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终48号 上诉人（一审被告反诉原告）：榆中县***人民政府，住所地：榆中县*********3号。 法定代表人：**，该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：**，甘肃得舍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***（系榆中县***人民政府工程师），男，1954年9月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 被上诉人（一审原告反诉被告）：甘肃裕兴建筑实业集团有限公司，住所地：兰州市榆中县城关镇栖云北路271号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃凡超律师事务所律师。 上诉人榆中县***人民政府与被上诉人甘肃裕兴建筑实业集团有限公司（以下简称：裕兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2021）甘0123民初4740号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月3日立案后依法组成合议庭，公开进行了审理，现已审理终结。 榆中县***人民政府请求：一、撤销榆中县人民法院（2021）甘0123民初4740号民事判决书，依法发回重；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院事实认定不清，证据不足，具体理由如下：首先，被上诉人一审提交的甘立工字（2016）第132号《结算审计报告》仅仅是被上诉人单方提供的竣工结算，并非案件双方当事人共同委托或者由人民法院委托的鉴定机构作出的竣工结算，并且该结算报告仅是个复印件，竣工结算审定签署表中既没有委托单位的**，也没有工程造价咨询企业的**，所有的**均为复印件，被上诉人也没有提供与之相对应的原件。据此，对于该份《结算审计报告》上诉人不予认可，一审法院以此作为判决依据，没有事实及法律依据，该份《结算审计报告》不能作为定案依据。其次，即使按照被上诉人所提交的《结算审计报告》作为结算依据使用。根据双方合同约定，案涉工程为包工包料，但是一审法院在审查未付工程款时，对甲方（上诉人）代支付的部分工程款计算有误。在被上诉人提交的《结算审计报告》中并未包含甲方代支付的费用，其中包括外保温、涂料、水表、水电表、开关插座、屋面防水、PP-R给水管、室外工程部分、电表费、户表费、热计量装置费等。并且被上诉人在一审庭审过程中也承认代付金额为1135630.01元，并称此款全部在审计时已扣除结算，但是在被上诉人自己单方提供的《结算审计报告》中并没有包含上述费用。一审法院不仅没有参照上诉人提出的代付款部分审核，而且还在认定被上诉人单方提交的《结算审计报告》后，对甲方代支付部分的工程款部分没有进行核减。据此，一审法院在审理过程中，对于甲方代付款部分并未**，也没有**案件的基本事实，对于上诉人的欠付工程款的金额，一审并没有确实充分的证据，就判决上诉人承担3813412.92没有任何事实及法律依据。再次，对于案涉工程维修费部分，实际产生的维修费用共计179285.44元，一审法院对《“***城”小型维修工程七标段》维修费16707元未予以扣减，该笔费用维修费用上诉人同样已经实际支付，并且在一审中提交了相应的证据。但一审法院仅扣减了甘肃**工程建设咨询有限公司维修费金额100654.96元，甘肃**工程造价咨询有限公司维修费用61923.48元。对此，上诉人实际支出的《“***城”小型维修工程七标段》16707***费用也应当在未付工程款中予以扣减。最后，本案案涉工程并未完成最终的竣工验收备案，在一审庭审过程中，被上诉人提交的竣工验收汇总记录以及竣工验收报告中均无上诉人的**确认，最终验收备案需六方签字确认才能完成验收备案。而在涉案工程中，不仅没有六方签字确认的最终验收备案表，而且被上诉人所提交的竣工验收报告中也没有上诉人的**。一审法院依职权调取的报审表也没有上诉人的**确认，该报审表也不是案涉工程最终的验收备案表,仅仅是报审备案的报审表。故本案案涉工程并未完成最终的竣工验收备案。综上所述，一审法院对于上诉人的欠付工程款的金额，被上诉人并没有提交确实充分的证据，且对于上诉人代付工程款的金额也并未**，就判决上诉人承担3813412.92没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法发回重审，**相关事实，**裁决。 裕兴建筑公司辩称，第一、一审判决对建设工程施工合同履行的事实和工程项目中被答辩人榆中***人民政府作为建设方应承担支付工程款的责任进行了评判，事实清楚，证据充分。对答辩人在一审中的迟延履行期间的经济损失未予支持，助长了被答辩人继续以所谓的主张权利，肆意拖欠工程款而未得到应有惩罚的行为，其上诉主张不能成立。 工程自2013年开建，答辩人极尽可能为工程的尽快完工进行努力，直至2014年11月被答辩人榆中县***人民政府为尽快安置搬迁农户，通过工程验收后，大部分农户当时已经搬进入住；直至2016年经答辩人再三督促，被答辩人申请第三方对工程进行审计确定建设方完成的工程量。 由于当时被答辩人作为工程甲方，发包的工程体量较大，多家建筑公司参与施工，并最终根据2016年的审计报告对工程价款进行确定，部分已经通过司法程序完成诉讼，正在法院强制执行程序中追讨工程款。 第二、建设工程施工合同关系从建立、履行的整个过程看，被答辩人作为一级政府除了极尽可能地拖延时间和回避矛盾外，没有解决问题的担当。工程建设至今已有九年多的时间，数百万的工程款拖欠对于一个企业而言，危害至深；原审诉讼中被答辩人继续以验收、审计和维修等三个方面提出抗辩，一再阻止诉讼程序的往前推进。 有关验收和验收备案的问题，需要***工验收是工程完工后工程建设对施工方工作任务的肯定和确认，是一个法律行为。而政府部门的验收备案是在验收确认之后的行政登记行为，是否备案不影响通过验收确定建设方的施工义务已经完成的法律后果。关于工程量的确定在2016年由被答辩人委托审计机构进行工程量确定，已在兰州中院、甘肃省高院等诉讼案件中得到确认，最终还是以被答辩人作为责任方败诉承担付款义务。 关于维修的问题，该事实属于被答辩人在诉讼抗辩中**的，***有的事实；被答辩人为了尽可能减少自己的付款数额，将本不属于施工方承担的一些修建责任强加给施工方，理据不足。 综上，一审对于工程建设的事实和被答辩人应付工程款的诉求进行裁判是合理合法的，仅仅因为被答辩人在审计后至今流量多的时间里不予支付工程款，继续百般抵赖，有损形象之外，给答辩人造成的经济损失不可估量。答辩人希望人民法院依法驳回上诉，依法裁判。 裕兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告榆中县***人民政府立即向原告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司支付工程款4290271.36元及迟延履行期间的违约利息损失1211686元，合计5501557.36元；2.诉讼费用由被告承担。 榆中县***人民政府向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告按照施工图纸就未完工部分进行施工;2.判令反诉被告履行提供工程竣工验收报告和提供竣工资料的义务并协助履行竣工验收及验收备案的义务;3.判令反诉被告履行开具税务专用发票的义务。 一审法院审理认定事实：2013年5月7日，甘肃裕兴建筑实业集团有限公司中标***政府榆钢支持汶川地震灾后恢复重建安置房工程第七标段。2013年5月10日原、被告就第七标段工程签订《建设工程施工合同》。约定自2013年5月13日至2014年3月22日，工期314天，合同价款41846542元；2013年5月15日双方就“***城”住宅小区独立商铺（C1#、C2#、C3#）签订《建设工程施工合同》。约定自2013年5月20日至2013年11月30日，工期194天。合同价款1601499.99元；2013年9月15日就“***城”住宅小区室外工程签订《建设工程施工合同》。约定自2013年9月20日至2014年5月30日，工期243天。合同价款2503392.29元；约定合同签订后7日内，发包人向承包人支付合同总价款15%为工程预付款。工程款支付的方式和时间约定为：第一次付款为二层顶板封顶后付已完工程量的80%，第二次付款为主体框架封顶后付至已完工程量的80%，第三次付款为砌体、粉刷完付至已完工程量的80%，第四次付款为工程竣工验收合格后付至总价款的80%，竣工结算后留3%作为保修金，在竣工验收合格之日起二年后30日内，无质量问题付清；逾期支付工程款应当承担违约责任。合同订立后，甘肃裕兴建筑实业集团有限公司开始施工。施工完成后建设单位、施工单位、监理单位在《单位工程住宅质量分户验收汇总记录》签字**，对C1#、C2#、C3#、C4#、C5#、C6#楼分别进行了分户验收。2014年2月25日，***城住宅小区C1#、C2#、C3#、C4#、C5#、C6#住宅楼《建设工程竣工验收报告》结论为：符合国家质量标准，评定合格。2016年12月8日甘肃立信工程造价咨询服务有限公司出具《对榆钢支持汶川地震灾后恢复重建安置房工程第七标段工程价款结算的审计报告》，审计结论为：该项目结算价款金额为43703379.51元。扣减第八标段室外工程1616848.77元、第八标段室外变更、签证36259.38元，实际结算价款金额为42050271.36元。自2012年11月21日至2016年2月5日被告分12次向原告付款共计37760000元，尚欠工程款4290271.36元。 另查明：2015年5月13日，榆中县***人民政府与***签订《工程劳务承包协议书》，将***城工程项目施工图以内的地下室顶板保温、顶板刮白、顶板涂料等工程发包给***施工，2015年7月21日，兰州金信工程监理有限责任公司对***施工的工程量进行确认，其中甘肃裕兴建筑实业集团有限公司施工的七标段：C1#、C2#、C3#、C4#、C5#、C6楼地下室顶板保温及涂料。施工工程量为：2910平方米×108元﹦314280元。2019年1月24日，榆中县***人民政府委托甘肃**工程建设咨询有限公司对《榆中县******城住宅小区室外工程维修》工程结算书进行了审核。工程主要内容包括：室外散水沉降陷、人行道及道牙的重铺、部分地面瓷砖的修复及排水管道阀门的更换及局部墙面的破损维修等工程，经审定第七标段维修费金额100654.96元。甘肃**工程造价咨询有限公司2018年1月10日出具的《***城住宅小区七标段维修工程竣工结算审核报告》显示，案涉小区七标段室外维修工程拆除、拉运、新建的维修费用为61923.48元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方应按照合同约定，全面履行各自义务。本案中，甘肃裕兴建筑实业集团有限公司与榆中县***人民政府签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，合法有效，应予以确认。2013年5月10日原、被告就第七标段工程签订《建设工程施工合同》。甘肃裕兴建筑实业集团有限公司依约完成了榆钢支持汶川地震灾后重建安置房工程第七标段的施工任务。经地勘、监理、施工、建设各方单位组成验收组，2014年2月25日，***城住宅小区C1#、C2#、C3#、C4#、C5#、C6#住宅楼《建设工程竣工验收报告》结论为：符合国家质量标准，评定合格。2016年12月8日，榆中县***人民政府委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司出具《榆钢支持汶川地震灾后恢复重建安置房工程第七标段价款结算审计报告》。榆中县***人民政府辩称涉案工程未实际完工，没有进行工程竣工验收，不具备支付剩余工程款条件的辩解意见与本案已查明事实不符。建设工程施工合同系双务合同，主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。开具发票是施工合同的随附义务，发票管理属于税法行政管理的范畴，承包人违反该义务并不构成根本违约，发包人不得以双方未约定的前提下承包人未开具发票为由拒付工程款，对榆中县***人民政府的上述抗辩理由本院不予支持。上述工程已交付使用并经各方验收、出具结算审计报告，故对榆中县***人民政府主张原告（反诉被告）按照施工图纸就未完工部分进行施工，履行提供工程竣工验收报告和提供竣工资料的义务并协助履行竣工验收及验收备案的诉讼请求本院不予支持。本案原告（反诉被告）在涉案工程施工中未严格按照施工图纸进行，存在地下室无采暖设备的顶板保温、楼梯间保温、地下室通风设备安装问题、工程质保期内出现质量问题进行维修、未开具发票等诸多因素，故对其主***履行期间违约利息损失的诉讼请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”综上，被告应向原告支付工程款42050271.36元。被告已向原告付款37760000元。扣减向***支付工程款314280元、甘肃**工程建设咨询有限公司维修费金额100654.96元、甘肃**工程造价咨询有限公司维修费用61923.48元，现尚欠工程款3813412.92元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告（反诉原告）辩称涉案工程在实际施工过程中，由其支付部分分户、室内门、塑钢窗、借据、主体暖气、商铺暖气、外保温、水电表、涂料、开关插座、屋面防水，PP-R给水管等材料费用，但被告提交的付款情况统计表系单方制作，无原告方签字确认，且多份付款凭证均无法区分系该涉案工程实际支出，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司出具的结算审计报告中对甲方垫付工程款项在造价款中予以了扣减，对其抗辩理由本院不予采信。税务机关负责发票管理工作，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，开具税务发票属于行政法律关系，不属于人民法院审理的范围。因此，反诉原告榆中县***人民政府请求判令反诉被告履行开具税务专用发票的反诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，各方合理的诉讼请求予以支持，其不合理请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十五条、第七百九十九条、第八百零一条条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）榆中县***人民政府于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）甘肃裕兴建筑实业集团有限公司支付工程款3813412.92元；二、驳回原告（反诉被告）甘肃裕兴建筑实业集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）榆中县***人民政府的各项反诉请求。甘肃裕兴建筑实业集团有限公司预交本诉案件受理费25155元（已减半），榆中县***人民政府预交反诉案件受理费50元（已减半），合计25205元，甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担7814元，榆中县***人民政府负担17391元。 二审中，榆中县***人民政府补充提交了二组证据，第一组证据八页材料领取单，证明涉案的外保温、涂料、水表、水电表、开关插座、屋面防水、PP-R给水管等材料共计562357.35元，均是榆中县***人民政府向裕兴建筑公司提供，裕兴建筑公司的相关人员均在领料单中有签字；第二组证据五领料单、供货明细等，证明室外工程材料款共计220632.86元，均是榆中县***人民政府向裕兴建筑公司提供，裕兴建筑公司的相关人员均在领料单中有签字。故涉案的这部分甲供材料应从工程总价款中扣除。 裕兴建筑公司对以上两组证据认为不是新证据，不发表质证意见。 一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，涉案工程中外保温、涂料、水表、水电表、开关插座、屋面防水、PP-R给水管等材料共计562357.35元，由榆中县***人民政府向裕兴建筑公司提供，裕兴建筑公司的相关人员均在领料单中签字确认。 再查明，室外工程材料款共计220632.86元，也是榆中县***人民政府向裕兴建筑公司提供，裕兴建筑公司的相关人员均在领料单中有签字确认。 本院认为，根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.甘立工字（2016）第132号《结算审计报告》能否作为本案的证据采信；2.一审认定的欠付数额是否正确。 一、甘立工字（2016）第132号《结算审计报告》能否作为本案的定案依据的问题 甘立工字（2016）第132号《结算审计报告》是甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对涉案工程于2016年12月8日作出的审计报告。该审计报告中虽榆中县***人民政府的已印章为复印件，但鉴定公司甘肃立信工程造价咨询服务有限公司在该《结算审计报告》中加盖了红色印章，并且该报告抬头为“榆中县***人民政府”，故应认定该报告的真实性。榆中县***人民政府虽不认可该审计报告，但未提供其他证据推翻该审计报告的意见，也未对涉案工程申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。故一审以甘立工字（2016）第132号《结算审计报告》作为本案的定案依据并无不当。 二、一审认定的欠付数额问题 榆中县***人民政府认为一审有三项费用未予扣减：1.其代付的外保温、涂料、水表、水电表、开关插座、屋面防水、PP-R给水管等材料费562357.35元；2.代付的室外工程材料费220632.86元；3.《“***城”小型维修工程七标段》维修费16707未予扣减。 对于外保温、涂料、水表、水电表、开关插座、屋面防水、ＰＰ-Ｒ给水管等材料费562357.35元和室外工程材料费220632.86元的问题。二审中，榆中县***人民政府提供了其代付的相关付款凭证及领料单等证据，能够证明该两部分材料是由榆中县***人民政府向裕兴建筑公司提供，并且裕兴建筑公司相关人员在领料单或确认单等形式单据中签字确认。所有单据中总和金额与榆中县××镇人民政府主张扣减的金额相符。 裕兴建筑公司对二审中上诉人新提交的证据不认可，未发表质证意见，称该两部分材料是其自行采购，但未提交任何证据证明其主张。根据民事案件谁主张谁举证的原则，裕兴建筑公司未能提供证据证明其自行采购了上述的材料，应承担举证不能的不利后果。而该部分工程又是裕兴建筑公司施工完成，该部分的费用也包括在涉案工程的总造价中，故该两部分费用应在总造价中扣减。故榆中县***人民政府欠付裕兴建筑公司工程款数额为3030422.71元（3813412.92元-562357.35元-220632.86元），一审对此认定不当，本院予以纠正。 对于《“***城”小型维修工程七标段》维修费16707的问题。因该费用写的是预算，故无法判定是否为实际产生的费用，故榆中县***人民政府主张扣减该笔维修费用，本院不予支持。 综上，榆中县***人民政府上诉理由部分成立，应予支持。一审对部分事实认定不清，本院予以纠正。《中华人民共和国民法典》第七百九十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持甘肃省榆中县人民法院(2021）甘0123民初4740号民事判决第三项； 二、撤销甘肃省榆中县人民法院(2021）甘0123民初4740号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分； 三、变更甘肃省榆中县人民法院(2021）甘0123民初4740号民事判决第一项判决为：榆中县***人民政府于本判决生效后十日内向甘肃裕兴建筑实业集团有限公司支付工程款3030422.71元； 四、驳回甘肃裕兴建筑实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 甘肃裕兴建筑实业集团有限公司预交的一审本诉案件诉讼费25155元；由甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担11320元、榆中县***人民政府负担13835元；榆中县***人民政府预交的一审反诉案件诉讼费50元，由其自行负担；榆中县***人民政府预交的二审案件诉讼费37307元，由榆中县***人民政府负担29472元，甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担7835元。 本案为终审判决。 审 判 长　　石　浩 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***