***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终3116号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月8日出生，汉族，住甘肃省天水市甘谷县。 委托诉讼代理人：***，甘肃江茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1986年11月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。 委托诉讼代理人：**，甘肃**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1974年10月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州市**区第一建筑安装工程公司，住所地兰州市**区**中路196号。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***、**因与被上诉人***、兰州市**区第一建筑安装工程公司（以下简称**一建）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2021）甘0103民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判决驳回***对***的起诉;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由:一、***已经向***付清劳务费，不存在拖欠的事实，一审判决事实不清，证据不足。1.一审中***提交的记账凭证、收据、转账凭证、银行回单、农村信用社账户交易明细单证实***已经向***付清了劳务费，***没有拖欠***劳务费，一审法院置以上客观证据证明的事实于不顾，判决***与**共同支付***劳务费，事实不清，证据不足。2.一审判决***与**共同支付***劳务费于法无据。二、一审判决适用法律错误。1.兰州老街二期三标段中的室内外抹灰是该总工程项目中的分项劳务，***将分项中的抹灰项目分包给**，**又将上述劳务再次转包给***。***和**，**和***之间均是室内外抹灰劳务分项的分包而不是建设工程的分包，抹灰劳务的分包并不需要任何资质。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者劫察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给笫三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条：“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”上述法律规定均规定的是禁止建设工程再分包，并没有规定抹灰劳务不能分包。一审法院将抹灰劳务的分包和建设工程的分包混为一谈，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条、《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条作出判决，明显适用法律错误。2.另外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的发文文号为法释[2004]14号非法释[2014]14号。3.在《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释(2020)16号)中已经明确将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)废止，不再使用，而一审法院却还在适用该司法解释判决该案，适用法律错误。4.本案是民事案件,一审法院却适用国务院颁布的《建设工程质量管理条例》这一行政法规判决该案，明显适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。本案中不存在该条规定的情形，一审法院适用法律错误。三、一审法院超期审理本案，程序违法。一审法院于2021年4月29日受理并适用简易程序审理本案，2021年12月31日一审法院向上诉人送达了一审判决书，审限长达7个月零2天。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条:“人民法院适用简易程序审理案件应当在立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的经本院院长批准可以延长一个月。”一审法院从受理本案到上诉人收到判决书超出三个月的审理期限，程序严重违法。 ***辩称，1.***没有足额支付劳务费；2.“劳务的分包不需要任何资质”这句话在法条中没有规定，***不能创设法律规定，一审判决劳务分包合同无效但劳务费有效；3.本案应当适用之前的法律。4.关于一审审限问题，从立案到开庭是在简易程序3个月内，但判决送达时间确实超出了法定审理期限；5.虽然我方对利息不服，但没有上诉，我方确实不想再拖了，请求依法维持一审判决。 **辩称，1.我方认为被上诉人***的18万余元劳务费已付清。2.一审判决适用法律错误问题，我方同意上诉人***的上诉意见。3.一审法院超期审理问题，我方认可上诉人***的上诉意见。 **一建辩称，具体意见与对**上诉的答辩意见一致。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人***作为一审原告主体不适格。***在诉讼请求中提出：支付***的劳务费，本案中，涉案工程兰州老街A1-A14项目标段施工期间的工程实际施工人并非***，且***在诉状中自己陈述该部分劳务费也是直接支付至各个工人的工资账户，所以***作为一审原告的主体不适格。2.上诉人**收到的30万元已经全部用于支付劳务费和工地工人生活、工伤等费用，没有欠付***的劳务费。甘肃长正劳务工程有限公司共支付**30万元，***为甘肃长正劳务工程有限公司的监事。**收到30万元的款项后，给***支付了22万元，支付工地受伤的工人***、马向成工伤费用共14000元，支付工人的房租和水电费共计44450元，***名为“往事随风”的姓王的工地工头微信转账共计2016元，用于工人工地上的生活支出。因***反映兰州老街工地的施工人手不够，故**又叫来甘肃颖桥工贸有限公司在***施工的工人，在兰州老街处干活，**共支付甘肃颖桥公司派来的工人劳务费3万元整，**因案涉工程共支付了310466元，自己还垫付了10466元，并没有欠付***的劳务费，双方并未约定劳务费的付款期限，也没有约定利息标准，不存在支付原告利息的情况。 ***辩称，1.原告主体不适格问题，我方同意上诉人**意见；2.***已经给**付了40万元，而不是30万元，至于该笔款的用途我方没有细查；3.同意撤销原判，发回重审。 ***辩称，1.我方认为主体适格，且我方是本案适格原告，**是作为中间介绍人干这个项目的；2.对方说的钱数与本案无关，我方不认可；3.房屋是工地免费提供，不存在水电费用，且**一审也没有对此提出抗辩，***名为“往事随风”的工人转账数额我方认可1900元；4.引桥公司与本案无关，一审**没有提出，我方不予认可，一审是按照**、***、***三人签订的合同，线条单价是25元一米，我们认可一审按照25元一米的算法，劳务费18万多元是在一审期间对过账的，一审***也是认可的。 **一建辩称，双方在结算过程中，***的职工也找过我公司，我方也督促过双方。根据落实的情况、***支付的单据，对双方做了调解，从总承包单位的角度来说，我方已尽了义务。**所说的房租、水电费情况不符合事实，该费用是我方支付的，不是**支付的，账目很清晰，就是**给***付多少钱，***给***付多少钱的问题，请法庭查清事实。 ***向一审法院起诉请求:1.判令三被告共同支付原告***劳务费555829.37元、2019年11月至2021年2月共计15个月利息106997.15元（555829.37元×15.4%÷12个月×15个月），合计662826.52元；2.本案诉讼费用由三被告承担。庭审中原告变更利息计算标准为按年息5.6%计算。 一审法院认定事实：1.兰州老街二期三标段施工项目由**一建中标总承包，**一建将该项目劳务分包给天水甘谷***劳务承包队，**一建与***于2018年3月1日签订《劳务分包合同》；2.***将其分包劳务中的室内外抹灰分项劳务转包给**，2019年4月5日，***的雇佣人员***与**签订《抹灰分项劳务工程承包合同》；3.**将上述室内外抹灰分项劳务再次转包给***，***、***、**于2019年9月27日签订了《抹灰分项劳务三方协议》，协议中约定该工程劳务按工程量结算，结算单价为外墙25元/㎡，内墙20元/㎡，线条25元/m；4.**与***于2019年9月27日签订了《兰州老街抹灰补充协议》，对《抹灰分项劳务三方协议》中约定的劳务项目单价做出了调整，调整后内墙26元/㎡、外墙33元/㎡、线条23元/m；5.2019年12月，***与***就案涉工程劳务形成了《兰州老街**（**）抹灰工程量确认单》，该确认单仅记载了工程量的数量是***所雇佣的***在确认单班组负责人处签字确认，***所雇佣的***在结算人处签字确认。后依据《抹灰分项劳务三方协议》中确定的项目单价，计算劳务费总价为769088.3元，***所雇佣的***在项目负责人处签字确认；6.***截止2021年7月29日，收到***支付的劳务费370000元，**支付的劳务费211790元；7.**一建按《劳务分包合同》约定已向***支付劳务费7600000元。 一审法院认为，本案系工程建设施工中因劳务分包、转包引起的纠纷，故应属于建设工程分包合同纠纷。依据《建设工程质量管理条例》第七条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”、第二十五条:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工单位不得转包或违法分包工程”的规定，本案中原告并未取得与承揽工程劳务相应的资质等级，其与被告所签订的一系列涉及建设工程劳务分包的合同因违反上述法律禁止性规定，应属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2014）14号】第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告在案涉工程中已经实际完成施工并经过验收的项目所产生的劳务费应当受到法律保护。 原、被告形成了《兰州老街**（**）抹灰工程量确认单》，可以认定被告的劳务已经经过验收，应当取得相应的劳务费。对于原告实际完成的劳务工程量，原告主张上述确认单中记载的仅为部分工程量，但对于确认单之外的工程量原告未能完成举证证明的责任，对其主张的工程量一审法院不予采信，故应当以确认单记载工程量作为结算劳务费的依据。关于工程单价，原告主张应当依据《兰州老街抹灰补充协议》中约定的单价计算劳务费，该协议实质为对《抹灰分项劳务三方协议》的变更，合同的变更应当在全部合同当事人协议一致的情况下做出，而作为合同当事人的***一方未在补充协议中签字，应当认定对《抹灰分项劳务三方协议》的变更未实际发生法律效力，故案涉劳务费的单价应当以《抹灰分项劳务三方协议》确认价格为准，即案涉劳务费总价为769088.3元。扣除***与**已支付的581790元，未支付劳务费为187298.3元。对于付款责任的承担，原告与被告**、***签订的《抹灰分项劳务三方协议》中对劳务费的约定不明确，但***与**作为该建设劳务的违法转包人应当承担支付劳务费的合同义务。**一建并非《抹灰分项劳务三方协议》中的一方当事人，原告诉请其承担付款责任没有法律依据。对于原告诉请被告承担的利息，因原、被告双方未就劳务费的付款时间、违约责任的承担做出明确约定，原告亦就因未支付劳务费而产生实际经济损失的事实举证证明，故对原告主张的利息一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百四十三条、第五百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2014）14号】第二条、《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告**、***于本判决生效之日起十五日内共同向原告支付劳务费187298.3元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10428元，减半收取计5214元，由原告***负担2607元，由被告**、***共同负担2607元。 二审中，当事人均没有提交新证据，一审判决查明事实清楚，二审予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点是：1.案涉《抹灰分项劳务工程承包合同》和《抹灰分项劳务三方协议》的效力问题；2.***和**是否应当共同向***支付劳务费187298.3元；3.一审判决适用法律是否正确及程序是否违法。 关于案涉《抹灰分项劳务工程承包合同》和《抹灰分项劳务三方协议》的效力问题。本案施工的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案纠纷的处理应当适用当时的法律、司法解释的相应规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条，承包人未取得建筑施工企业资质的，双方签订的建筑施工合同应认定为无效合同。本案中，**一建将案涉工程分包给没有建筑资质的***，***又将部分劳务分包给**，**又转包给***，上述人员均无建设施工的相应资质，故各方之间签订的《抹灰分项劳务工程承包合同》、《抹灰分项劳务三方协议》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**将抹灰分项劳务再次转包给***，抹灰分项劳务实际由***负责施工完成，故***作为劳务分项的实际施工人员向分包人和转包人请求工程费用符合上述司法解释的规定。因此，一审判决对案涉合同效力的认定正确，***以自身名义主张工程款并无不当，**、***的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于***和**是否应当共同向***支付劳务费187298.3元的问题。参照各方在实际施工过程中对工程量及价款进行约定的《抹灰分项劳务三方协议》《兰州老街**（**）抹灰工程量确认单》，可以计算出***应得劳务总价为769088.3元。因各方对《抹灰分项劳务三方协议》均予以认可，且工程量确认单上也有***和***两方相关人员的签字，故一审认定***应得劳务费总价769088.3元正确。根据已查明事实可知，***向***付款37万元，**向***付款211790元，二人共计付款581790元，故***和**还应向***支付剩余款项187298.3元（769088.3元-581790元）。**上诉称，其从***向其支付的30万元款项中还支付了房屋租金、水电费、工伤费等费用，但上述费用与本案所涉的劳务费没有关系，双方之间的合同中也未进行约定，故**主张上述费用应于扣除和劳务费已付清的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于***向**支付的款项是40万元还是30万元的事，是***与**之间结算的问题，不影响***本案中请求支付的剩余劳务费。因本案中，***和**均向分项劳务的实际施工人***支付了部分劳务费，履行了《抹灰分项劳务三方协议》约定的部分权利和义务，故就***剩余未付的劳务费，***和**均有支付的义务。***和**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定正确，应予维持。 关于一审判决适用法律是否正确及程序是否违法的问题。《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本案是工程建设施工中因劳务分包、转包引起的纠纷，属于在中华人民共和国境内从事建设工程的有关活动，一审判决适用《建设工程质量管理条例》进行审理并无不当。关于一审判决适用的司法解释，存在笔误，误将【法释（2004）14号】写为【法释（2014）14号】，二审予以纠正。关于一审判决中适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，系民事诉讼法修改前的法条，法律适用正确，而上诉人称述的是修改后的新的民事诉讼法的法条，系上诉人的认识有误。关于一审判决适用《中华人民共和国民法典》的条款，系适用法律不当，应适用《中华人民共和国合同法》的相应条款，对此，二审予以纠正。关于审理程序，存在送***的瑕疵，但对本案审理结果未形成实质性的影响。综上，本案中，一审判决虽有法律适用不当和程序瑕疵的问题，但判决结果正确，处理适当，应予维持。 综上，***、**的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8092元，由***负担4046元，由**负担4046元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨亚娟 二〇二二年九月二日 法官助理　李　萍 书 记 员　徐　倩