秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司与江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司唐山分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民事判决书

（2019）冀02民终7712号

上诉人（原审原告）：秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司，住所地：河北省秦皇岛市经济技术开发区东海道10号。

法定代表人：刘爱国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈华文，河北德硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地：江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。

法定代表人：张敏湘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志会，河北三汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司唐山分公司，住所地：河北省唐山市路北区北新西道西外环唐通路西侧。

负责人：钱夕球，该分公司经理。

上诉人秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、江苏省第一建筑安装股份有限公司唐山分公司（以下简称江苏一建唐山分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开元公司的委托诉讼代理人陈华文、被上诉人江苏一建公司的委托诉讼代理人杨志会到庭参加诉讼。被上诉人江苏一建唐山分公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

开元公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、由江苏一建公司、江苏一建唐山分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、双方当事人在《运河地质人家项目塑钢门窗厂家结算汇总表》中约定涉案工程不开票，分包单位按产值的3.6%退税给各区。一审法院在判决中认定工程款退税金额为157700元，并在江苏一建公司、江苏一建唐山分公司所欠的1022000元款项中直接扣除是错误的。涉案工程总价款为4382000元，其总的退税金额应为157700元，江苏一建公司、江苏一建唐山分公司在本案一审起诉前已经向开元公司支付了工程款336万元。在支付该336万元工程款时，开元公司向江苏一建公司、江苏一建唐山分公司退还了相应的税款12万元，尚欠工程款1022000元。所以，一审法院在判决时只应扣除开元公司主张的对方所欠工程款1022000元的3.6%税款36792元即可，而不是重复扣除该公司已退还的336万元的3.6%税款120960元。这进一步扩大了开元公司的损失，本案的工程款应为1022000元-36792元=985208元。2、工程质保期限及利息计算基数认定错误。双方当事人在《塑钢门窗加工合同》中明确约定了工期为90天，竣工时间为2014年7月10日，质保期为2年。根据合同约定，该工程的质保期限应截止至2016年7月10日。开元公司在起诉江苏一建公司、江苏一建唐山分公司时，早已超过合同约定的质保期。一审法院在判决利息时将总工程款的5%即211215元作为质保金以双方签订《运河地质人家项目塑钢门窗厂家结算汇总表》的日期2017年2月20日延展两年至2019年2月21日为质保期届满计算是错误的。本案应以欠付工程款985208元为基数自双方签订《运河地质人家项目塑钢门窗厂家结算汇总表》的次日起即2017年2月21日计算利息。3、开元公司在一审中所诉的保全担保费3360元系该公司在维护自己权益的过程中支付的合理、必要的费用，应当得到支持。

江苏一建公司答辩称，江苏一建公司从未收到过开元公司退回的税款。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。

江苏一建唐山分公司未作答辩。

开元公司向一审法院起诉请求：1、依法判令江苏一建公司、江苏一建唐山分公司支付开元公司工程款1022000元、利息83160元（截止至2018年7月5日）以及自2018年7月6日起至付清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、由江苏一建公司、江苏一建唐山分公司承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，开元公司增加诉讼为由江苏一建公司、江苏一建唐山分公司承担本案保全费5000元、保全担保费3360元。并变更第一项诉讼请求为由江苏一建公司、江苏一建唐山分公司支付开元公司工程款1022000元，并以1022000元为基数自双方结算次日即2017年2月21日起至付清之日止按照年利率6%支付利息。

一审法院认定事实如下：一、2014年4月10日，开元公司作为乙方与江苏一建唐山分公司作为甲方签订《塑钢门窗加工合同》一份。该合同约定：甲方将位于丰南区西板桥地质二大队院内运河·地质人家工程项目部的塑钢门窗加工与安装工程委托给乙方完成，并对质量要求、工期及安全要求、成品造价及付款方式、特约定事项、违约责任、争议或纠纷处理、其他约定事项等作出约定。其中第四条工期及安全要求约定：乙方必须严格执行甲方单位的工期计划，本项目门、窗安装工期为90天，开工时间为2014年4月10日，竣工时间为2014年7月10日，乙方必须在2014年4月30日前开始安装窗框（安装数量不得低于5栋楼），其他玻璃等配件进场时间由甲方通知乙方，甲方不能按时提交安装的洞口时工期可顺延……第五条成品造价及付款方式约定：1、塑钢平开窗，面积约14600平方米×单价308.5元=4504100元（人民币）；塑钢平开门单价371元（人民币）；塑钢推拉窗面积约700平方米×单价226.2元=158340元（人民币）；铝合金百叶窗面积约6800平方米×单价255.5元=1737400元（人民币），总额约6399840元（人民币）。2、工程量面积计算规则：按实际门、窗框外围面积计算，其中转角窗及凹凸窗以建施图图示转角中心线展开面积计算。（注：实际框外围尺寸为设计洞口每侧减20㎜，百叶窗实际尺寸待外墙保温施工完成后现场实际测量。办理结算时按照建设单位与甲方确认工程量为准）。3、工程款划拨：根据施工进度进行工程款划拨，每二个月乙方报工程量一次，根据建设单位审核完成工程量及单价，在建设单位给甲方划拨工程款后，甲方支付乙方70%工程款，工程竣工验收合格后，支付乙方15%工程款，工程交工办理竣工结算后，支付乙方至结算款的95%，余款在工程保修期满后一次性支付给乙方……第九条其他约定事项第5项约定，工程的质量保修期为贰年，质保期内由于非人为因素所造成的损坏，由乙方免费进行维修……甲方江苏一建唐山分公司盖章，委托代理人处姜国安签字。乙方开元公司盖章，委托代理人处李跃奎签字。上述《塑钢门窗加工合同》签后，开元公司依约进场施工，后工程竣工交付。二、开元公司提供2017年2月20日形成的《运河地质人家项目塑钢门窗厂家结算汇总表》一份，该结算汇总表显示各区实际结算合计即审核金额4382000元，同时说明该分项工程不开票，分包单位按产值的3.6%退税给各区，一区合计收现金43200元，二区合计收现金50300元，三区合计收现金64200元，合计157700元。该结算汇总表上加盖开元公司公章、李跃奎签字，江苏一建项目部处姜国安签字。三、开元公司在庭审中自认对方已给付其工程款336万元。四、诉讼中，开元公司提出财产保全申请，以阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司保单保函提供担保。一审法院于2019年3月14日作出（2018）冀0207民初4485号之一民事裁定书。开元公司支出保全费人民币5000元、保全担保费人民币3360元。五、江苏省第一建筑安装股份有限公司于2016年9月28日更名为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。一审法院认为，1、开元公司与江苏一建唐山分公司签订的《塑钢门窗加工合同》是双方真实意思表示，合法有效。开元公司依照约定履行了塑钢门窗加工与安装义务，江苏一建唐山分公司应按照约定支付相应的工程款项。本案中，开元公司与对方公司姜国安经核算于2017年2月20日形成了运河地质人家项目塑钢门窗厂家结算汇总表，虽然未加盖对方公司公章，但姜国安系涉案塑钢门窗加工合同中对方公司的委托代理人即该公司工作人员，故姜国安与开元公司的结算行为应为其职务行为。另，诉讼中开元公司自认对方已向其支付工程款336万元，故江苏一建唐山分公司应向开元公司支付工程款人民币864300元（总工程款4382000-工程不开票按产值的3.6%退税款157700-已付工程款3360000）。2、关于开元公司所诉利息的问题。双方于2017年2月20日形成运河地质人家项目塑钢门窗厂家结算汇总表，依据其签订的塑钢门窗加工合同约定，此时对方应支付开元公司至结算款的95%，而其余5%的工程款应待两年的工程质量保修期届满时支付。故对开元公司所诉利息，一审法院以工程款653085元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月21日至实际给付之日止；以工程款211215元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月21日至实际给付之日止予以支持。3、关于开元公司所诉保全费，系该公司在维护自己的权益过程中支付的必要的合理的费用，故对开元公司主张的保全费人民币5000元予以支持。关于开元公司所诉保全担保费，于法无据，不应予以支持。又，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故，江苏一建唐山分公司作为江苏一建公司所属不具备法人资格的分支机构，其所负的民事责任应由其具备独立法人资格的开办单位江苏一建公司承担。判决：一、被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司工程款人民币864300元；并以本金人民币653085元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月21日至实际给付之日止，以本金211215元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月21日至实际给付之日止向原告支付利息。二、被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司保全费人民币5000元。三、驳回原告秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14746元，减半收取计人民币7373元，由原告秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司负1153元，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担人民币6220元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、开元公司在二审中提交如下证据，即证据1、交通银行网上转账电子回执、交通银行个人客户交易清单、李跃奎与陈晓辉结婚证复印件各一份，证明开元公司已经通过陈晓辉于2015年4月8日将江苏一建公司、江苏一建唐山分公司已支付工程款336万元3.6%的退税款即12万元，该笔款项系通过交通银行转账支付至姜国安的农业银行账户。一审法院在该院作出的判决中亦认定李跃奎为开元公司在涉案工程中的委托代理人，而姜国安作为发包方在涉案工程中的委托代理人，其结算行为系职务行为，而陈晓辉与李跃奎系夫妻关系。证据2、录音资料、通话记录，证明江苏一建公司、江苏一建唐山分公司认可已向开元公司支付了336万元工程款3.6%的退税款即12万元。江苏一建公司质证认为，对于证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该组证据不属于二审新证据。且款项的付款人并非开元公司，收款人也并非江苏一建公司，付款时亦未备注付款内容。且付款金额与336万元3.6%的退税款不符，不能证明是返还的税款。江苏一建公司并未委托姜国安收取退税款，也没有实际收到该笔款项。对于证据2的证明目的不予认可，该通话内容并非双方当事人之间的通话，姜国安未经江苏一建公司授权，其发表的言论不能代表该公司。同时，姜国安并未出庭作证，录音资料相当于证人证言，应当由证人未出庭接受质询。本院对于开元公司提交证据的真实性予以认定，上述证据相互关联，可以证实如下事实，即李跃奎与陈晓辉系夫妻关系，2015年4月8日由陈晓辉的银行账户向姜国安转款12万元。根据一审法院查明的事实，姜国安系江苏一建唐山分公司的工作人员，且其在《运河地质人家项目塑钢门窗厂家结算汇总表》上签字的行为系职务行为。江苏一建公司虽然主张姜国安未得到该公司的授权，且对录音资料的内容提出异议，但鉴于其并未对录音资料的内容提供相反的证据证明，故应当认定姜国安的收款行为亦属于履行职务的行为。另，因开元公司在一审中主张涉案工程于2014年7月10日前安装完毕并已竣工，而江苏一建公司、江苏一建唐山分公司对此亦未提出异议。综合上述情况，结合《塑钢门窗加工合同》的约定，江苏一建公司应当向开元公司支付工程款数额为[4382000元-（157700元-12万元）-336万元=984300元]。鉴于欠付工程款情况的变化以及中国人民银行已于2019年8月20日起授权全国银行业间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率等情况，需支付利息的数额应变更为以984300元为基数自2017年2月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，再以984300元为基数自2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2、本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人开元公司与被上诉人江苏一建唐山公司签订的《塑钢门窗加工合同》，意思表示真实，合法有效。合同签订后，开元公司已经按照约定对工程进行了施工，且已完成工程结算。本案一审过程中，开元公司自认已经支付工程款336万元，对此二被上诉人并未提出异议，应当予以认定。鉴于开元公司在二审中提交的证据足以证明该公司已经支付12万元退税款的事实，该部分款项应当予以扣除。综合上述情况，江苏一建公司作为江苏一建唐山分公司的总公司应当向开元公司支付工程款984300元。因涉案工程于2014年7月10日交付竣工，则应以此时间点作为确认质保期限的时间开始计算，故涉案工程已经超出质保期限，江苏一建公司应当自2017年2月21日开始按照欠付工程款的总额支付利息，即以984300元为基数自2017年2月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，再以984300元为基数2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

综上所述，上诉人开元公司的上诉请求部分成立，应予采纳。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初4485号民事判决第二项；

二、撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初4485号民事判决第一、三项；

三、变更河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初4485号民事判决第一项为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司工程款984300元并支付利息（以984300元为基数自2017年2月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，再以984300元为基数2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）；

四、驳回秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14746元减半收取计7373元，由秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司负担160.5元，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担7212.5元。二审案件受理费14746元，由秦皇岛市开元幕墙装饰工程有限公司负担321元，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担14425元。

本判决为终审判决。

审判长   刘蒙蒙

审判员   孙乾辉

审判员   王　健

 

二〇一九年十二月十二日

书记员   刘　杨