合肥聚鸿电气科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖01民终2083号

上诉人（原审原告、被告）：合肥聚鸿电气科技有限公司,住所地安徽省合肥市经开区桃花工业园拓展区繁华大道工投立恒工业广场(二期)B7东第二层。

法定代表人：陶玉友,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：何基护，安徽径桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王燕，安徽径桥律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：***,男,1987年9月10日生,汉族,住安徽省铜陵县。

委托诉讼代理人：黄香玉，合肥市法律援助中心指派律师。

上诉人合肥聚鸿电气科技有限公司（以下简称聚鸿公司）因与上诉人***劳动争议一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

聚鸿公司上诉请求：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项、第三项，改判聚鸿公司支付***竞业限制补偿金6587862.15元（2019年1月至2020年1月期间在聚鸿公司处取得的实际收入的10倍即2679244.5元和对聚鸿公司造成的实际损失3908617.65元）。事实与理由：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条（《中华人民共和国民法典》第584条）规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益……而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”一审判决对违约金进行酌减属于自由裁量范畴，但缺乏事实和法律依据，理由如下：一、一审判决忽视***的主观过错程度及违约行为的严重程度。***自2018年1月起陆续投资设立三家有竞争关系的新公司，离职后立即担任其中一家公司的法定代表人并任职总经理，反映了***违约行为的持续时间较长、程度较深。***负责销售工作多年，掌握大量客户资源，在职期间违反竞业限制义务，从劳动者转变为经营者，利用其掌握的客户信息为所属公司招揽业务，导致聚鸿公司商业机会的流失，属于故意违约。一审判决未考虑***的主观过错程度及违约行为的严重程度，仅考量***的工作岗位、工资标准、工作时间及所造成的损失等因素，酌情裁决违约金为10万元不符合法律规定。二、一审判决认定***所属公司获得的利润与聚鸿公司的可得利益无关联性错误。***所属公司的交易对象如国网安徽省电力有限公司芜湖供电公司、亳州供电公司等均为聚鸿公司长期稳定交易客户并一直由***负责接洽，足以证明***利用其掌握的客户信息为所属公司招揽业务，因此***所属公司获得的销售利润属于聚鸿公司可预期的利益，明显具有关联性，聚鸿公司所属公司获得的销售利润一定程度上可以衡量聚鸿公司的损失状况，因此一审判决错误认定***所属公司获得的利润与聚鸿公司的可得利益无关联性，未考量***违反竞业限制给聚鸿公司造成的损失。三、***对合肥优驰电气科技有限公司（以下简称优驰公司）的销售利润负有举证义务。一审判决认为销售额由成本、利润组成，不能以优驰公司销售额或增值税销项减进项来认定聚鸿公司的损失，但优驰公司完整的成本、利润数据在***一方，按照民事诉讼举证规则，***负有举证义务。四、***未提出酌减违约金的请求。***作为违约方坚持主张自己并未违反竞业限制义务，未在诉讼中提出酌减违约金的请求，更未提供相关证据证明竞业限制协议约定的违约金过分高于违约所造成的损失。五、***系销售人员，掌握大量客户信息、项目信息、合同资料等商业信息，***是否履行竞业限制义务关系到聚鸿公司的重大商业利益。双方在竞业限制协议中约定较高的违约金，目的是保障竞业限制协议的履行，因此在竞业限制协议中约定的违约金不对等具有一定的合理性。故对违约金是否过高的判断不应仅仅考虑违约金弥补损失功能，更应考虑违约金所具有的保障竞业限制协议履行的功能。在违约金具有赔偿损失、保障履行、惩罚违约等多种功能的情况下，一审判决忽视竞业限制违约金的性质和功能，仅依据双方在竞业限制协议中约定的违约金过高便对违约金予以调整系不当调整，应予纠正。

***辩称，***并非竞业限制人员，无需受竞业限制协议的约束，无需向聚鸿公司支付竞业限制违约金，也无需继续履行竞业限制协议约定的内容。即便认为***违反竞业限制义务，聚鸿公司主张违约金没有任何依据，也明显偏高，应根据***在聚鸿公司的工作情况以及工资收入情况酌定。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判***不需要支付聚鸿公司竞业限制违约金10万元；二、改判***不需要继续履行竞业限制义务。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定***工作岗位为市场部主管属事实认定错误。***并非聚鸿公司处管理人员，不属于劳动合同法第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员等竞业限制人员范畴。首先，***初入聚鸿公司处工作时刚毕业，无任何工作经验，根据常理可知聚鸿公司不可能安排***担任高级管理人员，聚鸿公司也未能举证证明何时将***晋升为高级管理人员，而事实上，***一直都只是普通销售人员，在聚鸿公司处没有任何管理权限，与其他市场部员工一样所有工作均对聚鸿公司处法定代表人陶玉友直接汇报、听其安排；其次，聚鸿公司提交的2017年1月1日的《聘用合同》、2018年1月1日的《劳动合同书》、2019年1月1日的《劳动合同书》中关于工作岗位的约定均可以看出，***在2017年至2019年期间一直都只担任的市场部销售员，而非市场部主管；第三，从聚鸿公司提交的补充证据二中2017年1月20日的《业绩申请表》可以看出，***申请绩效时部门审核人是汪旭，据此可以确定，在2017年1月20日以前聚鸿公司处市场部主管应为汪旭而非***；第四，从聚鸿公司提交的《2019年1月-2020年1月工资表》结合庭审中双方陈述可以看出，***在聚鸿公司处担任销售员工作的同时还兼顾具体施工工作，说明聚鸿公司处人员极其不足，***自身都需要跨专业工作，何谈管理？第五，聚鸿公司仅以《业务绩效考核办法》中***签字为由认定***为市场部主管，但结合***提交的全部《业务绩效申请表》可以看出，聚鸿公司从未按该业务绩效考核办法为***计算绩效工资。综上可以确定，***在聚鸿公司处仅是市场部销售员，***所谓“市场部主管”只是为了让自己的业务对象觉得被重视而设立的一种职称,就像银行的工作人员都叫“客户经理”，销售员都叫“销售经理”等一样，并无任何实际管理权力，故***不应受竞业限制协议约束。2.一审法院认定***从事销售岗位工作掌握聚鸿公司关键业务属事实认定错误。聚鸿公司在《劳动合同补充协议》中所列举的“保密条款”是一种很宽泛的商业秘密，包括了一些公知信息，并非不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。结合双方陈述可知，***从事的销售员及施工员主要工作内容是与客户接洽、签订合同、跟进回款，兼顾具体施工工作，另从聚鸿公司提交的补充证据二中的各类合同及附件材料可知，国家电网公司的项目均需经过招投标，据此可以确定***在聚鸿公司处的工作不涉及任何需要保密的情形，此外，聚鸿公司从未向***支付过保密费用，故***不负有保密义务。3.一审法院认定优驰公司、安徽巨旺电气科技有限公司（以下简称巨旺公司）及合肥鑫尔电气科技有限公司（以下简称鑫尔公司）与聚鸿公司构成同业竞争属事实认定错误。聚鸿公司营业执照所载经营范围是一种通用的经营范围，优驰公司、巨旺公司及鑫尔公司所属行业均与聚鸿公司不同，并且从聚鸿公司在一审中提交的《工资表》等证据材料可知，聚鸿公司办公室、市场部及工程部合计仅数十人，不可能同时经营跨各行各业的三十多种业务，结合庭审过程中双方陈述可知，聚鸿公司实际经营的业务就是防鸟治理和绝缘化业务施工。优驰公司与聚鸿公司实际经营范围并不一样，优驰公司未对聚鸿公司构成同业竞争，如前所述，聚鸿公司曾合作对象国家电网公司等业务均需经过招投标，影响聚鸿公司业务的是其资质及往期合作情况，而非设立但经营范围与其不一致的优驰公司。另，***在2020年5月前未曾前往优驰公司工作，未对优驰公司投资。巨旺公司未实际经营，未对聚鸿公司构成同业竞争。鑫尔公司也未实际经营，且经营范围及所属行业均与聚鸿公司不一致，未对聚鸿公司构成同业竞争。二、一审法院适用法律错误。1.聚鸿公司提供的《劳动合同补充协议》是聚鸿公司提供的格式模板，是聚鸿公司在***办理离职手续时以“不按公司规定办理离职手续不予发放剩余全部未结算工资”胁迫***补签，结合***与聚鸿公司另一劳动争议案件可知，聚鸿公司后仍以种种理由推脱拒付***的绩效工资，且该协议内容完全免除了聚鸿公司的义务，排除了***的权利，根据劳动合同法第二十六条之规定，案涉《劳动合同补充协议》应属无效。2.员工签订竞业限制协议，让渡部分就业权，影响专业技能的施展，从而可能降低获得其他公司丰厚待遇及提高生存条件的机会，公司应当为员工的此种让渡权利而付出对价，故竞业限制协议需要体现公司与员工权利义务对等。劳动合同法第二十三条第二款也明确规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”，该法律条文中的“并”说明用人单位支付经济补偿和员工履行竞业限制是相对的、同时的，根据最高人民法院统计公报相关劳动争议纠纷案裁判要旨可以看出，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，但应同时约定向劳动者支付竞业经济补偿，没有约定竞业补偿金或者约定经济补偿金额过低的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。本案中，聚鸿公司从未向***支付过任何保密费或竞业限制补偿金，故《劳动合同补充协议》所涉及的竞业限制条款对***不具有法律约束力，***无需履行竞业限制义务。

聚鸿公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1.一审法院认定***的工作岗位为市场部主管属事实认定正确。根据聚鸿公司提交的《2017年度业务绩效考核办法》，该考核办法明确***的工作岗位为“市场部主管”，职能为“负责市场部总体工作”，并由***本人签字确认，再结合2017年1月1日的《聘用合同》、2018年1月1日、2019年1月1日的《劳动合同书》，可以证实***在聚鸿公司处既是市场部主管也实际负责销售工作，在聚鸿公司处具有一定的管理权限，但并非普通销售人员。***主张市场部主管为汪旭与事实不符，事实上汪旭在当时系常务副总，有权审核业务绩效，因此聚鸿公司提交的补充证据二中2017年1月20日的《业绩审核表》审核人显示汪旭，但所有的绩效申请均由总经理陶玉友最后审批。2.一审法院认定***从事销售岗位工作掌握聚鸿公司关键业务属事实认定正确。首先，***在聚鸿公司处负责与客户接洽、签订合同、跟进回款，还是项目负责人兼管招投标工作，工作期间必然接触聚鸿公司交易对象的信息，包括客户信息、项目信息、合同资料、报价方案等，这些信息明显系不为公众所知悉、具有商业价值并经聚鸿公司采取相应措施的经营信息。***以国家电网公司的项目均需经过招投标主张其工作不涉及任何需要保密的情形不符合事实。其次，关于保密费用，***与聚鸿公司签订的《劳动合同补充协议》中明确约定“甲方支付给乙方的劳动报酬中已经包含了保密费用”，***负有保密义务。3.一审法院认定优驰公司、巨旺公司及鑫尔公司与聚鸿公司经营范围相同或相近，对聚鸿公司构成同业竞争属事实认定正确。三家公司与聚鸿公司明显存在竞争关系。根据企业信用信息公示系统的查询，三家公司均为电气科技公司，与聚鸿公司属于同一行业，在经营范围方面高度重合。优驰公司与聚鸿公司构成同业竞争。优驰公司的交易对象如国网安徽省电力有限公司芜湖供电公司、繁昌县供电公司、亳州供电公司、来安县供电公司、徽辰智电科技股份有限公司、安徽南瑞继远电网技术有限公司、亳州益源电力有限责任公司等之前均为聚鸿公司的交易客户，优驰公司就前述公司的项目公开竞标，说明优驰公司与聚鸿公司提供的产品或服务存在替代关系，客户群高度重合，二者在市场中争夺交易机会，明显构成同业竞争。***在聚鸿公司处的工作内容之一就是负责招投标工作，掌握内部报价方案，因此***设立优驰公司对聚鸿公司的业务必然产生影响，***违反竞业限制义务。此外，***主张其在2020年5月前未曾前往优驰公司工作，未对优驰公司投资与事实不符，优驰公司工商内档信息显示，2018年1月30日，***与他人共同投资设立合肥中晋信息科技有限公司（后更名为合肥优驰电气科技有限公司），***担任该公司监事，2020年4月10日，***开始担任该公司法定代表人，任职总经理兼执行董事。***主张巨旺公司没有实际经营，但无任何证据证实，反之根据聚鸿公司提交的《增值税专用发票数据显示》，巨旺公司在2020年1月5日之前与山东泰开隔离开关有限公司存在交易记录，销售额为2万元。另，***主张聚鸿公司强迫其签订《避免同业竞争承诺函》，但未提交任何证据证实该承诺函系被迫签订。***也未提交任何证据证实鑫尔公司未实际经营及经营范围、所属行业与聚鸿公司不一致。二、一审法院适用法律正确。1.《劳动合同补充协议》合法有效。首先，***无证据证明其签署《劳动合同补充协议》系聚鸿公司胁迫。其次，《劳动合同补充协议》非格式条款，该协议作为补充条款，不能单独认定其内容完全免除了聚鸿公司的义务，排除了***的权利而无效。2.《劳动合同补充协议》对***具有约束力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”，虽然本案《劳动合同补充协议》中未约定竞业限制补偿金，但不影响竞业限制的效力，现***明知存在竞业限制义务，自在职期间便投资经营与聚鸿公司同类业务的公司，并在其中任职，明显是***违约在先，且该违约行为一直持续至今，因劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，所以聚鸿公司无须支付***违约期间的竞业限制补偿金，如其纠正违约行为，才可以要求聚鸿公司支付竞业限制补偿金。此外，***在离职后没有主动通知聚鸿公司解除竞业限制协议，因此该约定依然有效，因此***签署的《劳动合同补充协议》合法有效，具有法律约束力。

聚鸿公司向一审法院起诉请求：1.判决***支付聚鸿公司违反竞业限制违约金6587862.15元(2019年1月至2020年1月期间在原告处取得的实际收入的10倍即2679244.5元和对原告造成的实际损失3908617.65元)；2.判决***继续履行竞业限制义务。

***向一审法院起诉请求：1.判决***不需要向聚鸿公司支付10万元违约金;2.判决***不需要继续履行竞业限制义务。

一审法院认定事实：2013年12月1日,***入职聚鸿公司,工作岗位为市场部主管。2016年3月9日,巨旺公司成立,***担任监事。2017年1月1日,聚鸿公司与***签订一份为期一年的聘用合同,期限为2017年1月1日至12月31日。2017年1月3日,***签署《避免同业竞争承诺函》，承诺“将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对公司构成竞争的业务及活动；”等内容。2018年1月1日,双方续签一份为期一年的劳动合同,期限为2018年1月1日至12月31日。2018年1月30日,合肥中晋信息科技有限公司成立,***为股东,并担任监事。2020年4月10日,合肥中晋信息科技有限公司变更为安徽优驰电气科技有限公司,***担任法定代表人。2019年1月1日,双方又续签一份为期一年的《劳动合同》,期限为2019年1月1日至12月31日。同日,双方还签订一份《劳动合同补充协议》,约定“自离职之日起2年内不得直接或间接从事与甲方业务范围相同或相近的商业行为，否则按乙方在甲方在职期间的所有收入的10倍金额及对甲方造成的业务实际损失金额进行赔偿。”2019年2月1日,鑫尔公司成立,***担任监事。2020年1月31日,***以因个人原因为由申请离职。2020年3月4日，***离开聚鸿公司。

一审法院另查明:优驰公司、巨旺公司及鑫尔公司的经营范围均与聚鸿公司的经营范围相同或相近。优驰公司2018年12月份至2020年10月份销售总额为380万余元，巨旺公司2020年1月份销售额为2万元，优驰公司、巨旺公司增值税专用发票开具的对象：国网安徽省电力有限公司繁昌县供电公司、芜湖供电公司、徽辰智电科技股份有限公司等曾是聚鸿公司的施工合同的交易对象。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中,***在聚鸿公司市场部从事业务接洽、签订合同工作，且双方在劳动合同中约定了竞业限制条款,***应遵守该竞业限制约定。***在解除劳动关系前后，先后担任巨旺公司和鑫尔公司的监事、优驰公司的法定代表人,该三家公司的经营范围均与聚鸿公司的经营范围相同或相近,与聚鸿公司曾经的客户进行交易，违反其与聚鸿公司所约定的竞业限制义务，故依法应承担相应的违约责任。***提出三份涉及竞业限制的材料均系在***强制要求下签字，并非该院真实意思表示，应属无效，以及巨旺公司、鑫尔公司未实际经营,优驰公司与聚鸿公司的经营范围完全不同,未产生或构成任何同业竞争的主张，未提交证据证实，与该院查明事实不符，该院不予采信。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本案中，***虽不是企业高级管理人员，但其从事销售岗位，负责业务接洽、签订合同等工作，客观上掌握公司交易对象的信息，属于公司的关键业务，双方在劳动合同中对竞业限制义务进行了约定，因此，属于上述条款中的竞业限制人员。***主张其仅系普通业务员,不属于竞业限制人员范畴主张,该院不予采信。

聚鸿公司所提交的证据，无法证实因***违约所造成的实际损失，双方在《劳动合同补充协议》中约定按***在职期间的所有收入10倍金额进行赔偿，明显过高，仲裁裁决综合考量***的工作岗位、工资标准、工作时间及所造成的损失等因素,酌情裁决违约金10万元，符合本案事实与法律规定，该院予以确认。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定“劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持”。本案中，该院要求***继续履行竞业限制义务，***支付违约金后，仍然应按照约定继续履行竞业限制义务。双方未约定离职后支付竞业限制经济补偿，***可在实际履行竞业限制义务后，依法向聚鸿公司另案主张。

聚鸿公司提出按***所属公司的销售额认定作为其公司的损失，该院认为，销售额由成本、利润组成，***违反竞业限制义务只是减少了聚鸿公司的交易机会，***所属公司获得的利润不必然系聚鸿公司的可得利益，两者不具有必然的相关性，因此，对该院以销售额认定损失的意见，该院不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条之规定,判决:一、***于判决生效之日起十日内一次性支付合肥聚鸿电气科技有限公司违约金10万元;二、***于判决生效之日至2022年3月3日，继续按照约定履行竞业限制义务；三、驳回***、合肥聚鸿电气科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。

二审另查明：聚鸿公司向安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决***支付聚鸿公司竞业限制违约金2359335元；二、裁决***继续履行竞业限制义务。该仲裁委于2020年10月30日作出（2020）肥劳人仲案字360号仲裁裁决：一、***于裁决生效之日起十日内一次性支付聚鸿公司违约金10万元；二、***继续履行竞业限制义务。仲裁裁决作出后，聚鸿公司、***均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

聚鸿公司二审中陈述自***离职后未向其支付过竞业限制经济补偿，并向本院提交鉴定申请，请求对其公司的企业年利润率进行鉴定。

本院认为，本案的争议焦点是：1.***是否属于法律规定的竞业限制人员，双方签订的竞业限制协议是否有效；2.***是否从事了竞业限制行为；3.如***违反竞业限制协议应支付多少违约金；4.***是否应当继续履行竞业限制协议。

关于***是否属于劳动合同法规定的竞业限制人员范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”对于***是否属于该条款中规定的人员，首先，根据聚鸿公司提供的《2017年度业绩绩效考核办法》，载明***的工作岗位系市场部主管，负责市场部总体工作，汪旭是聚鸿公司常务副总，该考核办法中有***、汪旭的签字确认。其次，***主张汪旭作为部门审核人可以确定汪旭是市场部主管，聚鸿公司辩称汪旭作为常务副总在职责范围内审核业务绩效，聚鸿公司的该项抗辩，有证据支持，本院予以采信。再次，双方2017年1月1日签订的《聘用合同》中也约定***的岗位是“市场部职务”，该证据与《2017年度业绩绩效考核办法》相互印证，证明***担任市场部主管职务。故对***在聚鸿公司担任市场部主管这一事实，本院予以确认。***主张其为普通销售人员，本院不予支持。虽然本案并无证据证明属于聚鸿公司的高级管理人员和高级技术人员，但亦应判断其是否属于法律规定的其他负有保密义务的人员。劳动者负有保密义务，以其是否掌握用人单位的商业秘密为前提。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。聚鸿公司的客户信息、项目信息、合同资料等内部经营信息，属于聚鸿公司的关键经营信息，并不为公众所知悉，聚鸿公司亦通过与员工签订协议等措施予以保护，属于聚鸿公司的商业秘密。***作为市场部主管，其职能为“负责市场部总体工作”，在聚鸿公司具有一定的管理权限，因工作原因掌握上述关键信息，故***属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条中规定的负有保密义务的人员范畴。

关于双方签订的竞业限制协议效力问题。***主张《劳动合同补充协议》系聚鸿公司强迫其签订，未提供证据证明，本院不予采纳。该协议系双方当事人的真实意思表示，从约定内容与协议形式看，亦不构成***主张的格式模板。至于协议的效力，应从其具体约定内容予以分析判断。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，竞业限制补偿金应当在劳动者解除劳动合同后，由用人单位按月向劳动者发放。双方《劳动合同补充协议》中约定的“甲方支付给乙方的劳动报酬中已经包含了保密费用，员工离职后承担的商业秘密保护义务，不得以任何额外补偿为条件”，违反上述法律规定，应属无效。《劳动合同补充协议》中关于竞业限制的其他条款，不违反法律规定，具有法律效力。***主张聚鸿公司未支付过保密费用或竞业限制补偿金，竞业限制条款对其不具有法律约束力，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”，双方未约定竞业限制补偿金，用人单位未向劳动者支付竞业限制经济补偿金的，竞业限制条款并不当然无效。因此***主张竞业限制条款无效的理由不能成立，本院不予采纳。

关于***是否存在违反竞业限制行为。首先，如前所述，***在聚鸿公司担任市场部主管，对聚鸿公司的业务推广、签订合同等信息直接掌握。其次，从优驰公司、巨旺公司、鑫尔公司三家公司的经营业务范围来看，三家公司的经营范围涉及电气设备、防火材料、市政工程等，三家公司与聚鸿公司之间存在一定竞争关系。再次，优驰公司与聚鸿公司的客户有过交易行为。***在与聚鸿公司解除劳动前，先后担任优驰公司、巨旺公司和鑫尔公司的监事，并作为优驰公司的股东。***在与聚鸿公司解除劳动关系后，旋即担任优驰公司的法定代表人。***主张其只是受人之托在三家公司挂名，但未提供证据证明，且其作为完全民事行为能力人，应认识到自己的行为的法律后果，对***的该项主张，本院不予采信。***的行为明显违背了《避免同业竞争承诺函》和双方《劳动合同补充协议》约定的竞业限制义务，同时也违背了诚实信用原则，***应当承担相应的违约责任。

关于***应支付违约金的具体金额。聚鸿公司请求***支付竞业限制违约金6587862.15元，包括2019年1月至2020年1月期间在聚鸿公司处取得的实际收入的10倍2679244.5元和对聚鸿公司造成的实际损失3908617.65元。但聚鸿公司在仲裁中系请求***支付竞业限制违约金2359335元，并未主张***对其赔偿损失，其在诉讼阶段请求赔偿损失，违反仲裁前置程序。且违约金与赔偿金的主要功能均在于补偿损失，二者不可并存，只能由当事人任一选择，聚鸿公司同时主张亦违反法律规定，故本院对聚鸿公司主张的赔偿损失不予审理。关于聚鸿公司主张的违约金，聚鸿公司未提供充分、有效证据证明其实际损失金额，其主张***所属公司获得的销售利润属于其可预期的利益，然优驰公司等经营所获取的利润并不必然等同于聚鸿公司的实际损失，聚鸿公司该项主张无充分依据。双方在《劳动合同补充协议》中约定按***在聚鸿公司在职期间的所有收入的10倍金额进行赔偿，结合本案事实，该款约定的竞业限制违约金显著过高。***亦对仲裁裁决不服提起诉讼，请求不支付违约金，该请求亦包含了对违约金进行调整的意思表示。故一审法院综合考虑***的工资标准、工作时间、违约情形等因素，酌定***支付违约金10万元，并无明显不当，本院予以维持。

关于***是否应当继续履行竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”双方约定***自离职之日起2年的竞业限制期限不违反法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”虽聚鸿公司自认在***离职后未曾支付过竞业限制补偿金，但***并未在仲裁中提出反请求解除竞业限制协议，在协议未解除的情况下，竞业限制约定仍对双方具有约束力，***应当按照约定在离职之日起两年内履行竞业限制义务。鉴于聚鸿公司存在未支付经济补偿的事实，且聚鸿公司仲裁请求和诉讼请求为“***继续履行竞业限制义务”，故不宜直接判决***继续履行竞业限制协议直至2022年3月3日，对该判项表述为“***继续履行竞业限制义务”更符合客观情况，亦不超出当事人的诉讼请求范围，故本院对该判项予以变更。

关于聚鸿公司提出的鉴定申请，其具体请求为对聚鸿公司的企业年利润率进行鉴定，目的是确定其实际损失，然关于其主张的损失因超出仲裁请求本院不予处理，且该鉴定事项属于其自身可以举证的范畴，聚鸿公司申请鉴定缺乏必要性，故对聚鸿公司的鉴定申请不予准许。

***因不服仲裁裁决，在一审中亦作为原告提起诉讼，但一审法院未列明其原告身份，并在判决主文对其诉讼请求处理结果表述不清，本院予以纠正。

综上，聚鸿公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6739号民事判决第一项，即：***于本判决生效之日起十日内一次性支付合肥聚鸿电气科技有限公司违约金10万元;

二、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6739号民事判决第三项；

三、变更安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6739号民事判决第二项为：***继续履行竞业限制义务；

四、驳回合肥聚鸿电气科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，减半收取10元，由***负担5元，合肥聚鸿电气科技有限公司负担5元。二审案件受理费20元，予以免交。

本判决为终审判决。

审判员　　王二辉

二〇二一年四月十六日

法官助理王瑾

书记员姚静

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。