海原县**劳务有限公司、宁夏**工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终145号 上诉人（一审原告）：海原县**劳务有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1，宁夏黄X志律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：宁夏**工程有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**2，宁夏新菜园律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：**，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：**2，宁夏新菜园律师事务所律师。 上诉人海原县**劳务有限公司（以下简称**公司）、宁夏**工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**1，上诉人**公司、被上诉人**的共同委托诉讼代理人**2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销原判，改判**公司、**共同支付**公司工程款200000元及利息38220元；2．**公司、**承担本案一、二审各项诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明部分事实错误。1．**公司在一审中提交的2018年12月6日欠条可以证实，**公司与**公司达成的口头协议约定案涉工程所有的附属工程，不是部分附属工程。2．一审认定**代**公司向***支付水洗沙款14820元、***水泥款26932.50元、工程机械费共计53752.50元错误，该事实没有证据佐证。**公司提供其与案外人之间的债权债务凭证，没有得到**公司确认。且在一审中通过当事人**可以得知**公司垫付的料款已包括在180000元中，即使垫付料款存在，也发生在2018年12月6日结算之前，不可能不扣除。3．一审对案涉总工程价款认定错误。2018年12月6日双方第一次结算的工程款为330000元，第二次重新核算时双方确认总价款为448327元，不应以330000元认定工程总价款。二、一审判决查明部分事实不清。1．一审未查明双方之间的工程以何种方式承包。2．从2018年12月6日双方结算之后，**出具欠条记载下欠150000元工程款，2019年1月4日**补充出具欠条100000元，在此期间**公司、**没有支付过任何款项，150000元不应变为100000元。三、本案事实应为：2017年6月5日**公司以包工包料的方式承包案涉工程，施工至2018年7月14日**公司支付农民工工资100000元。案涉工程竣工验收后，**公司于2018年12月6日通过银行转账方式支付农民工工资40000元，当天晚上**与**结算，**出具欠条1份。**回家后发现案涉工程总价款为448327元，少算148327元，直至2019年1月4日**针对少算的工程量出具欠条1份。至此2份欠条载明共欠工程款250000元。2019年4月1日**将2份欠条原件交给**，当日，**转账支付50000元，之后再未付款。 **公司辩称，**公司要求支付工程款没有事实和法律依据，请求驳回该诉讼请求。一审认定事实基本属实，但对于双方最终欠款认定错误。截至目前，如果不扣除代付第三方的材料款和机械费，则**公司和**尚欠**公司50000元；如果扣除代付第三方的材料款和机械费，则尚欠**公司6000余元。2018年12月6日**向**公司出具的欠条具有工程结算的效力，之后的100000元欠条与该欠条系包含关系。根据证据规则，**公司对**公司欠其工程款要付举证责任，否则应承担不利法律后果。 **辩称，同意**公司的意见。 **公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回**公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：**于2019年1月4日出具欠条**欠**工程款100000元，同年4月1日支付50000元，并代**公司向他人支付材料款、机械费53752.5元，又判决**公司支付工程款46247.5元。据此，**公司确实将案涉部分工程的劳务分包给**公司，但仅欠劳务费4616元。 **公司答辩称，**公司与**公司工程款总价为448327元，有**公司在原审提交的工程量及工程款明细清单和**2018年12月6日出具的欠条佐证。截至2019年4月1日，**公司、**通过银行转账方式向**公司支付50000元工程款，尚欠**公司工程款200000元（330000元＋100000元-180000元-50000元（2019年4月1日支付））。综上，**公司的上诉请求不能成立。 ****称，同意**公司的上诉意见。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令**公司一次性支付**公司工程款250000元；2．判令**公司支付**公司利息共计38220元（以12％／年从2019年4月1日计算至2021年12月30日，实际计算至工程款结算完毕止）；3．本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：**公司于2017年8月17日中标2017年海原县小红路经**至上下小川公路工程，并与海原县交通运输局签订了《公路工程施工承建合同书》。合同签订后，**公司与**公司就海原县小红路经**至上下小川公路工程的部分附属工程达成口头协议，**公司将上述工程的部分附属工程（450米浆砌片石护坡，30.2米和13米的挡墙，两道圆管涵进出水口，过水路面长80米、宽7米、厚18公分的混凝土，450***硬化路肩上混凝土，272.6米混凝土边沟，54根护柱安装和刷漆）的劳务分包给**公司。2018年7月已竣工验收，后**公司与**于2018年12月6日进行了结算，**向**公司出具欠条：内容为“树台公路总结算漫水桥及所有附属工程330000元，已付180000元，包括民工工资及料款，下欠150000元，大写壹拾伍万元正等工程验收合格付清”。2019年1月4日欠条：内容为“今有**工程款壹拾万元，100000元，欠款人**”。**于2018年7月24日给**支付100000元、2018年12月6日给**支付40000元、2019年4月1日给**支付50000元。**代**公司给***支付水洗沙款14820元、***水泥款26932.50元、工程机械费共计53752.50元。另查明，**系**公司的员工。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，**公司、**公司及**虽未签订书面的工程建设施工合同，但**公司、**公司及**均自认**公司将其承包的××县工程中的部分附属工程中的人工劳务分包给了**公司。案涉工程已竣工验收，而且**公司与**于2018年12月6日晚对**公司施工的工程总价款进行了结算，确定工程总价款为330000元，同时确认**公司收到工程款180000元，下欠150000元。结算当天**通过农业银行给**转账40000元。根据双方结算时间可以认定为该笔转账是在出具该欠条前进行的。应当包含在已付的180000元之中。2018年7月24日**给**支付100000元，从时间上看是在出具330000元欠条之前支付的，也应当认定为包含在180000元之中。2019年4月1日**给**支付50000元，是在出具100000元欠条之后，应当认定为支付下欠100000元的欠款。**代**公司给***、***等人支付材料费及机械费53752.50元，本案在原一审调解时，**公司认可该事实。因此，该笔53752.50元应当认定支付下欠100000元的工程款。**公司主张**给其出具漏算工程款100000元，但**公司和**对该事实不认可，综观全案分析，出具100000元欠条是在前一个欠条之后近一个月内出具的，如果是漏算应该在短时间内更正，而且100000元欠条中也未注明漏算情况，该100000元欠条应当是**公司支付50000元后剩余100000元而出具的。因此**公司的这一主张缺乏证据支持，其主张不成立，不予支持。**公司及**欠**公司工程款150000元，从2018年12月6日后给**公司支付工程款103752.50元，下欠46247.50元应当予以支持。**公司要求**支付工程款的诉讼请求，因**系**公司的员工，其与**公司之间不存在合同、担保等法律关系，也不是本案承担责任的主体，故对该诉讼请求不予支持；对于**公司请求的逾期利息，因**公司、**公司对于工程验收的时间、交付的时间不明，且**公司也没有提供证据证明**公司实际使用的时间，故其该项请求不予支持。本案法律事实发生于2018年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、**公司于本判决书生效后10日内向**公司支付工程款46247.50元。二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费6284元，由**公司负担5409元，由**公司负担875元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。各方当事人均坚持一审举证、质证意见。 本院二审经审理，对一审法院查明“**代**公司给***支付水洗沙款14820元、***水泥款26932.50元、工程机械费共计53752.50元。”的事实不予确认。除此之外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1．**公司完成的案涉工程总价款如何认定；2．**公司向**公司支付的工程价款如何认定；3．**是否对案涉工程款承担责任。 关于**公司完成的案涉工程总价款的问题。**公司主张工程款为448327元，应当就该主张提供证据加以证明。**公司依据工程量及工程内容明细单主张工程款为448327元，因该明细单为**公司单方制作，其中“工程双方约定造价484000元”的记载字体与其他记载工程量的内容明显不同，**公司、**对此亦不认可，故**公司主张工程款为448327元的依据不充分。**公司、**主张工程款为330000元，经核，在2018年12月6日**公司与**公司结算后**出具的欠条中明确写明“树台公路总结算漫水桥及所有附属工程330000元”，该欠条形成于工程结束之后，**公司对其真实性不表异议，其中对于工程款的记载应当作为认定案件事实的依据。本案工程总价款应认定为330000元。 关于**公司向**公司已支付工程价款数额的问题。2018年12月6日欠条与2019年1月4日欠条均由**向**公司出具，根据**公司、****，150000元欠条原件已经收回销毁，100000元欠条原件未收回。**公司**两张欠条均由**收回，但不能对其为何在**公司仍然欠付劳务费的情况下依然将欠条原件交给**的事实作出合理解释，应承担举证不能的责任。双方虽对100000元欠条的现状**不一，但一致**150000元的欠条已由**收回，结合双方出具欠条“今有**工程款壹拾万元，100000元，欠款人**”，通过文义理解该欠条是对债务重新结算。综上，根据通常情况下民事主体对债权凭证的一般处理习惯，应当认定150000元欠条所载债务已被双方其他约定所取代。本院认定截至2019年1月4日**出具欠条之后，**公司下欠**公司工程款100000元。2019年4月1日**向**公司法定代表人**支付50000元，至此**公司下欠**公司工程款50000元。对于**公司、**所主张替**公司水洗沙款、水泥款、工程机械费应否扣减的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”经核，本案双方当事人对**向***、***等人支付的材料费、机械费53752.5元应否从**公司欠付工程款中扣除并未达成一致，一审以**公司在调解时认可该事实为由判决该53752.5元从**公司欠付**公司的工程款中扣除，违反上述法律规定。**于2018年12月6日出具的欠条中记载“已付180000元包括民工工资及料款”，**公司、**不能举证证明该180000元中不包括其在本案中主张的垫付款项，故**公司主张该53752.5元从本案欠付工程款中扣除，缺乏依据。 关于**是否对案涉工程款承担责任的问题。一审已经查明**系**公司员工，**公司对于**代替**公司进行结算、付款等行为均未表示异议，故一审认定**在本案中的行为系职务行为，应当由**公司承担支付工程款的责任，并无不当。 综上所述，上诉人**公司、**公司的上诉请求均有部分成立。一审判决认定部分事实不清，本院在查明事实的基础上依法改判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初3438号民事判决； 二、宁夏**工程有限公司于本判决生效之日起10日内向海原县**劳务有限公司支付工程款50000元； 三、驳回海原县**劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6284元，由海原县**劳务有限公司负担5194元，由宁夏**工程有限公司负担1090元。二审由海原县**劳务有限公司预交的案件受理费4140元，由海原县**劳务有限公司负担4059元，由宁夏**工程有限公司负担81元。二审由宁夏**工程有限公司预交的案件受理费957元，由宁夏**工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　何　　　　　莉 审 判 员　   　 ** 审 判 员　   　 ** 二〇二二年三月二十八日 法官助理　   　 ** 书 记 员　    *** 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。