某某与甘肃海外工程总公司、山东海化集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）潍民终字第1199号

上诉人（原审被告）甘肃海外工程总公司，住所地：甘肃省兰州市西津东路575号。

法定代表人高爱平，董事长。

委托代理人魏永振，山东睿扬律师事务所律师。

委托代理人田伟，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）岳跟福（曾用名岳兴）。

委托代理人闵凡国，山东琴岛律师事务所律师。

原审被告山东海化集团有限公司，住所地：山东省潍坊滨海经济开发区。

法定代表人王辉，董事长。

委托代理人任春红，该公司职工。

上诉人甘肃海外工程总公司（以下称甘肃海外公司）因与被上诉人岳跟福、原审被告山东海化集团有限公司（以下称海化集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2012）寒洼民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

经审理查明，2006年8月28日，海化集团作为发包人与承包人甘肃海外公司签订建设工程施工合同一份，合同约定工程名称为热电分公司第三热电厂主厂房工程，工程地点位于山东省潍坊滨海经济开发区。合同签订后，甘肃海外公司组织了施工，后双方因结算问题形成纠纷，甘肃海外公司于2011年向本院提起诉讼，要求海化集团支付工程款及利息、滞纳金、延时损失费和违约金等。

岳跟福又名岳兴，岳成禄（岳呈禄）系岳跟福之兄。岳跟福从甘肃海外公司承包了海化集团热电三厂主厂房工程和年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程。2011年1月9日，甘肃海外公司就上述两工程分别为岳跟福出具了结算单，其中关于热电三厂主厂房施工工程量金额为262682元，但第8项计算有误，实际为12.23×350=4280.50元，误写为42805元，差额为38524.50元（42805元-4280.50元）;第11项计算有误，实际为376×0.9=338.40元，误写为3384元，差额为3045.60元（3384元-338.40元）,该工程实际工程款应为221111.58元；年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程价款为119800元，共计340911.58元。

岳跟福分别于2007年8月27日、2008年6月19日、7月17日、8月9日、12月26日四次从甘肃海外公司支取款项共计41000元。另，岳跟福还支出鉴定费用2000元。

在本案诉讼过程中，本院于2012年6月20日作出了（2012）潍民初字第14号民事判决，判决海化集团支付甘肃海外公司工程款18113742.70元及逾期付款利息，驳回甘肃海外公司的其他诉讼请求及海化集团的反诉请求。海化集团提起上诉，山东省高级人民法院于2012年6月19日作出了（2012）鲁民一终字第251号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，本院于2013年1月5日作出（2013）潍执字第7号执行裁定，将原已冻结的海化集团账户上的20183457.75元划拨至本院，并将海化集团的账户解除冻结，甘肃海外公司与海化集团关于热电分公司热电三厂主厂房的款项已履行完毕。

岳跟福为了支持自己的诉讼请求，提供了如下证据：

1、海化集团热电三厂主厂房工程施工工程量工程结算单和海化集团热电分公司年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程工程量结算书各一份，证明海外公司共计欠岳跟福工程款382487元，岳跟福只主张380000元。海外公司质证后对岳跟福提交的海化集团热电三厂主厂房工程施工工程量工程结算单有异议，提出该结算单第8项、11项计算错误，第8项应为4280.50元，误算成42805元；第11项应为338.40元，误算成3384元，该结算单的总金额应为221112元；对海化集团热电分公司年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程工程量结算书及金额119800元无异议。海化集团质证后提出异议，称其公司未参与岳跟福与甘肃海外公司的劳务关系，不能确定证据的真实性。

2、微山县马坡镇西北村村民委员会和微山县公安局马坡派出所共同出具的证明一份，证明岳跟福曾用名岳兴的事实。甘肃海外公司与海化集团质证后无异议。

3、岳成禄施工队在山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等杂活工程量结算单复印件一份，工程结算人是王文峰与岳跟福及岳成禄，内容是对山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等工程量的结算，证明王文峰向岳跟福汇款是为履行双方在山东临沭金沂蒙电厂的工程款，并非为本案所争议款项，在该结算书中岳成禄和岳跟福共同作为一方当事人，岳成禄所诉款项亦属于山东临沭金沂蒙电厂的工程结算。甘肃海外公司质证称对该证据的真实性无法确认，认为该证据与本案无关联性，不能证实岳跟福所称的向其汇款的行为是为了履行该工程的付款义务；通过岳跟福提供的该份证据，也可证实岳成禄和岳跟福的关系，从而可间接证实在海化工地中岳成禄的收款行为即是代表岳兴所做出的，其收款应视为向岳跟福的付款。海化集团质证称对该证据的真实性和其证明的事实均无法确认。

诉讼过程中，岳跟福申请对甘肃海外公司提供的2008年9月13日金额为20000元和2008年12月26日金额为10000元的借据进行笔迹鉴定，鉴定意见为：2008年9月13日金额为20000元的借据不是岳跟福所写；2008年12月26日金额为10000元的借据是岳跟福所写；为此，岳跟福支出鉴定费2000元。岳跟福质证后无异议。甘肃海外公司质证后无异议，认为通过该鉴定意见，可以证实岳成禄有代岳跟福签字的权利，因此岳成禄所收取的款也是甘肃海外公司向岳跟福的付款。海化集团质证后无异议，称该证据与其无关。

甘肃海外公司提供了如下证据：

1、岳跟福从甘肃海外公司处领取工程款的收款收据及银行转账凭证共计24份，证明岳跟福共从甘肃海外公司领取工程款386212.75元。岳跟福质证称，2008年7月13日的借据(3000元)署名岳建立，并非岳跟福，与本案无关；对2008年7月17日的借据(10000元)认可；2008年8月2日的借据(10000元)署名岳建立，与本案无关；对2008年8月9日的借据(10000元)认可；2008年8月15日的借据(6833.25元)署名为岳建立，不认可；对2007年8月27日的借据(10000元)不认可，通过该时间看，当时根本没有发生；2008年9月13日的借据(20000元)署名岳建立，不认可；2008年9月1日的证据(213000元)系手写的复写件,不认可，对其真实性无法确定；对2008年6月19日的借据(1000元)认可；2009年11月9日、11月18日的借据(分别为2000元)署名岳成禄，与本案无关，不认可；2008年12月1日的借据(2000元)署名岳建立，不认可；2008年12月17日的借据(2000元)署名岳成禄，与本案无关，不认可；2008年12月26日的借据(8951元)经手人为岳建立，与本案无关；2008年12月26日岳成禄书写的借据(200元)与本案无关；2008年12月26日的借据(10000元)和2008年9月13日的借据(20000元)，虽然署名为岳兴，但不是岳跟福亲笔所签，不真实，并申请对该借据上“岳兴”的签名进行司法鉴定；2009年元月16日的借据(1000元)借款人系岳建立，与本案无关；2009年3月19、18日、21日四份收款收据没有岳跟福签字，与本案无关；对2009年6月26日王汉科向岳跟福通过银行汇款50000元的银行凭条的真实性没有异议，对其关联性有异议，提出不是履行本案的工程款，而是履行岳跟福与王汉科之子王文峰之间的另外一份合同的内容，与本案无关联性；2009年11月12日由岳建立出具的欠款证明(3068.50元)，与本案无关；对2011年4月27日由王文峰向岳跟福汇款30000元的转账凭证的真实性无异议，对其关联性有异议，该凭证是履行王文峰与岳跟福之间的另外一份合同，并非本案所争议的工程款。海化集团质证后对证据的真实性无异议。

2、中国农业银行银行卡存款业务回单(40000元)及个人业务转账回单(30000元)各一份，证明岳跟福主张的甘肃海外公司在证据1中提供的汇款单两份是用于履行金沂蒙工地的工程款是不正确的，以上的汇款用于支付岳跟福在海化集团热电三厂的工程款，而证据2中的汇款是用于金沂蒙工地的工程款。岳跟福质证后提出异议，称该证据不能证明甘肃海外公司的主张。海化集团质证后无异议。

3、（2012）潍民终字第14号民事判决复印件一份，证明甘肃海外公司诉海化集团建设工程施工合同纠纷一案判决书已生效。岳跟福与海化集团质证后均无异议。

海化集团提供了如下证据：

1、建设工程施工合同及工程结算定案单各一份，证明甘肃海外公司与海化集团涉案合同结算值为6232499.98元，合同约定质保金为审定值的5%，质保期满5年无质量问题予以返还。岳跟福质证后对建设工程施工合同的真实性无异议；对甘肃海外公司开具的收款收据19张上所盖的“甘肃海外工程总公司山东海化集团电厂项目部财务专用章”的真实性无法确定，其具体支付了多少工程款，岳跟福对此不清楚；2008年11月6日的承兑汇票上的收款人亦不是甘肃海外公司。甘肃海外公司对合同无异议，对工程结算定案单无法确定。

2、涉案合同付款明细表21页、甘肃海外公司开具的收款收据19份及代扣的建筑业营业税（甲方供材税），证明海化集团已按合同规定付款至95%。岳跟福质证后对证据的真实性无异议。甘肃海外公司质证称对甘肃海外公司财务专用单及经办人签字的予以认可，但是因甘肃海外公司与海化公司之间的纠纷诉至法院，对付款总额无法确定。

3、工程竣工验收证明三份，证明竣工验收日期为2010年7月28日，截止到现在，尚未超过合同约定的质保期，5%的质保金尚不具备支付条件。岳跟福质证后对工程竣工验收证明予以认可。甘肃海外公司无异议。

4、民事起诉状及反诉状各一份，证明甘肃海外公司与海化集团因三电厂主厂房工程的纠纷尚在法院审理过程中，海化集团是否拖欠甘肃海外公司的工程款尚不确定。岳跟福对民事起诉状和反诉状的真实性予以认可，称甘肃海外公司与海化公司之间就三电厂工程进行了诉讼，而导致未付岳跟福劳务费。甘肃海外公司无异议。

5、（2012）鲁民一终字第251号民事判决复印件、（2013）潍执字第7号执行裁定书两份，证明甘肃海外公司与海化集团之间的纠纷判决后，海化集团提起上诉，后山东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。甘肃海外公司与海化集团之间的判决款项已经由法院划拨，甘肃海外公司与海化集团之间的欠款已履行完毕。岳跟福与甘肃海外公司均无异议。

原审法院认为，本案争议的焦点问题主要有：一、甘肃海外公司是否欠岳跟福工程款及金额问题；二、承担民事责任的主体。

对于第一个焦点，甘肃海外公司、海化集团对岳跟福提供的关于海化集团热电三厂主厂房工程施工工程和海化集团热电分公司年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程的两份结算单的真实性无异议，但提出热电三厂主厂房工程计算数额有误，第8项应为4280.50元，误算成42805元；第11项应为338.40元，误算成3384元，该结算单的总金额应为221112元；对年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程119800工程款无异议。经核算，甘肃海外公司的辩解理由成立，岳跟福与甘肃海外公司关于该两项工程的工程款总金额应为340911.58元。

岳跟福对2008年6月19日、7月17日、8月9日从甘肃海外公司支款21000元无异议，予以确认。岳跟福对2008年12月26日的借据（10000元）提出异议，并申请笔迹鉴定，经鉴定，证据上所写“岳兴”字样与岳跟福笔迹相同，因各方当事人对该鉴定意见均无异议，对甘肃海外公司提出岳跟福已支取10000元的主张予以采信。岳跟福对2007年8月27日的借据（10000元）提出异议，称当时其与甘肃海外公司未发生业务，对此，甘肃海外公司不予认可。因岳跟福对该证据上的“岳兴”的签名并未否认，对该证据予以采信。综上，岳跟福已从甘肃海外公司预支41000元的事实可以认定，该款应从总工程款中扣除。

关于甘肃海外公司主张岳跟福已于2008年9月1日支取213000元的问题。对此，甘肃海外公司提供了支款复写件，在岳跟福不认可的情况下，应提供原件进行比对，以核实证据的真实性，但甘肃海外公司未提交原件相比对。另外，该213000元系大额款项，甘肃海外公司未提供付款方式来证明此款确已向岳跟福支付，故本院对此证据不予采信。甘肃海外公司仅以此孤证主张向岳跟福付款213000元，证据不足，不予支持。甘肃海外公司若能举证，可另行依法主张权利。

关于岳成禄能否构成表见代理的问题及岳建立所支款项的处理问题。从甘肃海外公司为岳跟福出具的关于山东海化集团热电三厂主厂房工程施工工程量工程结算单和山东海化集团热电分公司年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程结算单看，甘肃海外公司对岳跟福工程队的称呼是“岳兴队”和“岳兴施工队”，依据该两份结算单，甘肃海外公司认可岳跟福为上述两项工程的施工负责人。针对甘肃海外公司的上述主张，岳跟福提供了山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等杂活工程量结算单复印件，证明岳成禄工程队系山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等杂活工程的施工队，而本案所涉工程系甘肃海外公司与岳跟福之间的项目，不是其兄岳成禄的；另外，甘肃海外公司虽提出该结算单系复印件，但其在庭审中又称“通过岳跟福提供的该份证据，也可证实岳成禄和岳跟福的关系，从而可间接证实在海化工地中岳成禄的收款行为即是代表岳兴所做出的，其收款应视为向岳跟福的付款”，且其自述王文峰与王汉科系甘肃海外公司的管理人员，故山东海化集团热电三厂主厂房工程施工工程量工程结算单和山东海化集团热电分公司年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程是岳跟福负责施工的。而在山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等杂活工程结算单上，甘肃海外公司对工程队的称呼为“岳成禄施工队”，故甘肃海外公司认可岳成禄系山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等杂活工程的负责人，但不能证明岳成禄系本案所涉工程的施工队负责人，故对该结算单复印件予以采信。甘肃海外公司主张岳成禄对岳跟福构成表见代理，证据不足，不予采信。岳成禄未经岳跟福授权单独从甘肃海外公司支取的款项，不应从本案所涉工程款中扣除。岳建立亦未经岳跟福授权而从甘肃海外公司支取款项，其所支取的款项也不应从本案所涉工程款中扣除。

关于王文峰与王汉科向岳跟福汇款80000元的问题。从岳跟福提供的山东海化集团热电三厂主厂房工程施工工程量工程结算单和山东海化集团热电分公司年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程两份结算单上看，甘肃海外公司关于山东海化集团热电三厂主厂房工程施工工程量工程的主管人系江伟、审核人系李成琦；关于山东海化集团热电分公司年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程的审核人系刘兴运、编制人为李成琦，并无王文峰与王汉科签字；而在岳成禄施工队在山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等杂活工程量结算单上，主审人为王文峰。现甘肃海外公司主张王文峰与王汉科系其在海化集团工地上的管理人员，岳跟福不予认可，且甘肃海外公司未提供其他证据证明，不予采信。甘肃海外公司主张王文峰与王汉科向岳跟福汇款80000元系支付的本案工程款，证据不足，不予支持。该80000元不应从本案所涉工程款中扣除。

关于甘肃海外公司提供的2008年9月13日的借据（20000元）及2009年3月19日、18日、21日四份收款收据的问题。岳跟福申请笔迹鉴定，经鉴定，证据上所写“岳兴”字样与岳跟福笔迹不相同。因各方当事人对该鉴定意见均无异议，予以采信，该20000元不应从本案所涉工程款中扣除。岳跟福对甘肃海外公司提供的2009年3月19日、18日、21日三份收款收据不予认可，且该三份证据不符合证据规则的规定，不予采信，以上三份款项均不应从本案所涉工程款中扣除。

综上，岳跟福与甘肃海外公司的工程款总金额为340911.58元，岳跟福已支款41000元，甘肃海外公司尚欠岳跟福工程款299911.58元。

对于第二个焦点,因甘肃海外公司与海化集团关于热电三厂主厂房及其附属工程的建筑工程施工合同纠纷一案，（2012）潍民初字第14号民事判决和（2012）鲁民一终字第251号民事判决均已生效，海化集团应支付给甘肃海外公司的所有款项已经履行完毕。故应由甘肃海外公司承担支付岳跟福工程款299911.58元的民事责任，海化集团不再承担民事责任。因岳跟福与甘肃海外公司未对利息计付标准作出约定，岳跟福要求从立案之日起计付利息，予以准许。甘肃海外公司应从立案之日起即2012年4月6日以299911.58元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日。岳跟福因笔迹鉴定支出鉴定费2000元，因鉴定的两份证据中有一份是岳跟福所写，另一份不是岳跟福所写，故该费用应由岳跟福承担1000元，甘肃海外公司承担1000元。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、甘肃海外工程总公司偿付岳跟福工程款299911.58元及鉴定费1000元，共计300911.58元，于判决生效后十日内付清；二、甘肃海外工程总公司偿付岳跟福逾期付款利息（以299911.58元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年4月6日计算至判决生效之日），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由岳跟福负担1186元，甘肃海外工程总公司负担5814元。

宣判后，甘肃海外公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院对213000元工程款没有认定是错误的，复写件不是复印件，也是原件形式的一种，具有证明效力，应予以认定。2、对王文峰、王汉科分别向岳跟福汇款30000元和50000元的款项应予以认定。岳跟福主张该款是向金沂蒙工程付款，但金沂蒙工程负责人为岳成禄，向岳跟福打款不合理。3、岳成禄与岳跟福之间是亲兄弟关系，共同管理工地施工，岳成禄具有代理权，对岳成禄签名的支款凭证应予认定为支付给岳跟福的工程款。4、海化集团已经向甘肃海外公司支付了本案所涉工程的全部工程款项，与本案已经没有任何关系。

被上诉人岳跟福答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告海化集团陈述意见称：海化集团已经支付了全部工程款，对岳跟福没有付款义务。

二审调查中，被上诉人称因工地曾出现事故造成施工人员曹长亮死亡，为了处理事故，其在2008年9月1日向上诉人出具了支款213000元的收条凭证，但当时并不知道有复写件，而且钱也没有实际支取，因上诉人直接将213000元支付给了死者家属，死者家属向上诉人出具了收条，为避免出现重复收款的误解，被上诉人将支款凭证原件收回并销毁。被上诉人为证明所称事实，提交了以下证据：1、鲁南村委出具的证明二份；2、海外公司海化项目部代表肖召武出具的证明一份；3、曹长运出具的收到条一份；4、潍坊卫生局120指挥中心出具的证明一份；5、微山县公安局两城派出所出具的死亡注销证明一份；6、证人曹某出庭作证的证言。

上诉人对被上诉人陈述的事实不予认可，认为被上诉人已经支取了213000元的款项，施工中是否存在死亡事故及赔偿的事实与本案无关。

二审查明的其他事实与原审基本一致。

本院认为，本案二审争议问题有三个：1、2008年9月1日被上诉人是否支取213000元工程款；2、王文峰、王汉科分别向被上诉人汇款30000元和50000元的款项是否为本案工程款；3、岳成禄签名的支款凭证应否认定为被上诉人支取的本案工程款。

关于第一个争议问题，上诉人主张被上诉人从海化工地支取213000元款项的复写件证据应予以认定，但无原件相印证；二审中被上诉人自认曾经出具过从海化工地支取213000元款项的凭证，后因该款项没有实际支取，遂将原件要回并销毁。按照常理，如果被上诉人从上诉人处支取了款项并出具收条，上诉人应当持有收条原件，而本案上诉人无法提供原件，与常理不符；上诉人称被上诉人已经自认将原件要回并销毁，应当认定该收条复写件系被上诉人所写，但其对收条原件为何由被上诉人持有未作出合理解释。因此，仅凭该复写件难以认定被上诉人已经实际支取了213000元的款项。对于上诉人的该项主张，本院不予支持。

关于第二个争议问题，上诉人主张该80000元款项为支付给被上诉人的本案工程款，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交证据证明王文峰、王汉科系本案工程项目管理人员，其主张该款为本案工程款证据不足，本院不予支持。

关于第三个争议问题，上诉人主张岳成禄与被上诉人系亲兄弟关系，岳成禄签收的款项应认定为被上诉人授意支取的本案工程款，但上诉人未提交证据证明被上诉人授权岳成禄代签支款凭证，被上诉人亦不认可岳成禄签收的款项为本案工程款，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由上诉人甘肃海外工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　尹　义

代理审判员　　李金桦

代理审判员　　贾元胜

二〇一三年八月二十九日

书　记　员　　张瑞丰