甘肃海外工程总公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）临民一终字第1684号

上诉人（原审原告）甘肃海外工程总公司。组织机构代码：22434144-5。住所地：甘肃省兰州市西津东路575号。

法定代表人高某某，董事长。

委托代理人田伟，山东睿扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）岳跟福，曾用名岳兴，男，汉族，居民。

委托代理人闵凡国，山东海祺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，曾用名岳呈禄，男，汉族，居民。

委托代理人陈培昆，男，1970年8月16日出生，汉族，居民。

上诉人（原审被告）岳建立，男，汉族，居民。

委托代理人杜妮亚，山东博论律师事务所律师。

上诉人甘肃海外工程总公司、岳跟福、***、岳建立因建筑工程分包合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2014）沭民一初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，被告***系被告岳跟福之兄，被告岳建立与被告***、岳跟福同居一村。2006年，被告岳跟福从原告甘肃海外工程总公司承包了山东海化集团有限公司热电三厂主厂房工程和年产50万吨石灰石粉项目中所施工的磨机房与石灰石粉输送管道工程。当事人因结算工程款形成纠纷。

甘肃海外工程总公司于2011年以山东海化集团有限公司为被告向山东省潍坊市中级人民法院提起诉讼，潍坊市中级人民法院于2012年6月20日做出（2012）潍民初字第14号民事判决，判决山东海化集团有限公司支付甘肃海外工程总公司工程款18113742.7元；逾期付款利息；驳回了甘肃海外工程总公司的其他诉讼请求及山东海化集团有限公司的反诉请求。因山东海化集团有限公司不服判而提起上诉后，山东省高级人民法院做出（2012）鲁民一终字第251号民事判决，判决驳回上诉维持原判。（2012）潍民初字第14号民事判决和（2012）鲁民一终字第251号民事判决均已发生法律效力，潍坊市中级人民法院在（2013）潍执字第7号执行案件中将上述有关执行事项均已执行完毕。

岳跟福于2012年以甘肃海外工程总公司和山东海化集团有限公司为被告向山东省潍坊市寒亭区人民法院提起诉讼，寒亭区人民法院于2013年2月1日做出（2012）寒洼民初字第131号民事判决，判决甘肃海外工程总公司偿付岳跟福工程款299911.58元及鉴定费1000元；逾期支付利息。甘肃海外工程总公司不服判提起上诉后，山东省潍坊市中级人民法院于2013年8月29日做出（2013）潍民终字第1199号民事判决，判决驳回上诉维持原判。（2012）寒洼民初字第131号民事判决及（2013）潍民终字第1199号民事判决均已发生法律效力，并且将与本案工程款相关付款事项剥离。岳跟福提出执行申请后，寒亭区人民法院以（2014）寒执字第54号案件立案执行。

2008年2月18日，原告甘肃海外工程总公司与（山东省）金沂蒙集团有限公司（以下简称“金沂蒙集团”或“金沂蒙”）签订了《协议书》，约定由原告甘肃海外工程总公司承包金沂蒙集团有限公司动力车间余热余压综合利用项目土建工程，工程内容包括土建、安装、除氧间及汽机房工程等项目。原告甘肃海外工程总公司指派王汉科、王文峰为其公司在山东省的项目负责人，负责该区域内包括工程现场管理、代付工程款等在内的项目管理工作。2008年初，负责人王汉科、王文峰将金沂蒙集团有限公司的除氧间、汽机房工程分包给被告***。2012年1月19日，被告岳跟福以“***施工队”之名和王文峰将金沂蒙除氧间、汽机房等杂活工程进行结算，总计金额166414.18元，并且注明全部结清；由主审人王文峰签名，被告岳跟福签署“岳兴、***”二人之名。被告***对该份结算书予以认可，并且主张其自己系承包人、被告岳跟福是代理人。原告甘肃海外工程总公司主张被告***、岳跟福二人系金沂蒙除氧间、汽机房等工程的共同承包人，没有充分的证据佐证，而且被告***、岳跟福对共同承包一事均不认可；原告甘肃海外工程总公司主张被告岳建立可代被告***、岳跟福二人签字支款，被告***、岳跟福对此均不认可，被告岳建立未到庭答辩质证，原告亦无其他证据佐证；因此，在金沂蒙除氧间、汽机房等工程中，被告***系承包人，被告岳跟福系被告***的代理人，被告岳建立与被告岳跟福、***之间的代理关系尚不足以认定。

庭审中，原告甘肃海外工程总公司针对金沂蒙除氧间、汽机房等杂活工程向法庭提交了下列付款凭证：一、2008年3月26日至2009年10月11日，被告***支取生活费、人工费等计58035元。二、2009年9月26日至2012年3月31日，被告岳跟福通过银行兑付支取人工费计15万元。三、2008年7月13日至2008年12月26日，被告岳建立支取生活费、人工费及借款计41784.25元。被告***主张其支取的生活费与工程款无关联性，但未向法庭提供相应的证据予以佐证，故其主张不能成立，法院亦不予采纳。被告岳跟福主张通过银行支取的15万元与原告甘肃海外工程总公司无关联性，但除其陈述外未向法庭提供其他证据佐证，而原告甘肃海外工程总公司授权王汉科、王文峰为其公司在山东省的项目负责人，原告向法庭提供了王汉科、王文峰通过银行兑付给被告岳跟福的转账回单和存款业务回单，证实原告已向被告岳跟福支付工程款15万元，故被告岳跟福的上述主张不能成立。被告***虽然认可被告岳跟福系其代理人并支取部分工程款，但是未向法庭提交相应的证据佐证，故应视为被告岳跟福代理被告***支取了工程款15万元；至于被告岳跟福是否将工程款全部转交给被告***，属于被告岳跟福、***之间的委托代理关系，法院对此不予裁判。关于超出所结算数额的工程款，山东省潍坊市寒亭区人民法院在（2012）寒洼民初字第131号民事判决中，及山东省潍坊市中级人民法院在（2013）潍民终字第1199号民事判决中均未当作涉案工程款处理，而被告岳跟福、***二人明知在金沂蒙除氧间、汽机房等工程中多支取了工程款而不予返还。原告甘肃海外工程总公司主张被告岳建立所支取的款项属于代理被告岳跟福、***支款，除其陈述外未向法庭提交相关的证据佐证，无法证实与本案被告***的工程款之间具有关联性，被告岳跟福、***亦不认可被告岳建立的支款行为；原告向法庭提交的由被告岳建立签名的书面凭证，仅能证明被告岳建立支取相关款项的事实。关于被告岳建立所支取的工程款，山东省潍坊市寒亭区人民法院在（2012）寒洼民初字第131号民事判决中，及山东省潍坊市中级人民法院在（2013）潍民终字第1199号民事判决中均未当作涉案工程款处理。

原告甘肃海外工程总公司提出被告岳兴、岳建立于2008年9月13日支取工程款20000元的主张，并且提供借据一份，借据中载有岳兴、岳建立二人的名称。山东省潍坊市寒亭区人民法院在审理（2012）寒洼民初字第131号案件中，对上述借据做笔迹鉴定，其鉴定结论为借据中的岳兴二字不是岳跟福本人所写，并且认定该笔工程款不应从（2012）寒洼民初字第131号案件所涉及的工程款中扣除。寒亭区人民法院的上述裁判意见在二审中得到潍坊市中级人民法院的确认。

原审法院认为，原告甘肃海外工程总公司承包了金沂蒙集团有限公司动力车间余热余压综合利用项目土建工程，并且委派王汉科、王文峰为其公司在山东省的项目负责人，负责人王汉科、王文峰将上述工程中的除氧间、汽机房工程分包给被告***，原告甘肃海外工程总公司作为诉讼主体符合法律规定，被告岳跟福、***提出诉讼主体不适格的主张因无证支持而不能成立。被告岳跟福、***提出立即解除财产保全措施的主张，因原告在申请财产保全时已提供担保，而财产保全是原告确保债权得以实现的措施之一，符合法律规定，故法院对该主张不予采纳。被告岳跟福、***提出以拒不执行人民法院判决裁定罪将本案移送公安机关侦查的主张，因原、被告在金沂蒙工程中因工程款的结算而发生纠纷，属于民事诉讼的范畴，原告向人民法院提起民事诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，故法院对该主张不予采纳。在金沂蒙除氧间、汽机房等工程中，被告岳跟福作为被告***的代理人支取了工程款，被告***未全部认可，被告***、岳跟福二人明知在原告处所支取的工程款超过结算数额的部分而不予返还，具备非法占有的主观故意，故应由被告***、岳跟福共同承担民事责任，予以返还本息。被告岳建立在原告处所支取的款项及支款事由，被告***、岳跟福均不予认可，故被告岳建立所支取的款项不能从工程款中扣减，应由被告岳建立予以返还。原告所主张的利息应自主张权利之日起即诉讼立案之日起计算。

关于原告甘肃海外工程总公司提出被告岳跟福于2008年9月1日支取工程款213000元的主张。该主张经过山东省潍坊市寒亭区人民法院一审、山东省潍坊市中级人民法院二审，寒亭区人民法院、潍坊市中级人民法院先后作出（2012）寒洼民初字第131号民事判决书、（2013）潍民终字第1199号民事判决书，对该主张已作出裁判，以甘肃海外工程总公司提交的相关证据系复写件为由未支持其主张。根据“一事不再理”的民事诉讼原则，法院对该主张不再裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告岳跟福、***返还原告甘肃海外工程总公司超支的工程款41620.82元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月12日起至判决付款之日止）。二、被告岳建立返还原告甘肃海外工程总公司41784.25元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月12日起至判决付款之日止）。以上有金钱给付内容的判项，应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5695元、保全费2520元，合计8215元；由原告甘肃海外工程总公司负担4215元，被告岳跟福、***负担2000元，被告岳建立负担2000元。

一审宣判后，上诉人甘肃海外工程总公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由如下：一、岳跟福、***、岳建立三人合伙从上诉人处分包了山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房工程项目。2012年1月19日，经结算超付了293005.07元，应当由三人共同返还。二、一审法院未对213000元工程款作出裁判。（2013）潍民终字第1199号民事判决书虽然认定上诉人提交的213000元工程款支付凭证系复写件，但复写件不等同于复印件，复写件与原件效力相同，根据该证据应当能够认定上诉人收到上诉人213000元工程款。

上诉人岳跟福、***针对上诉人甘肃海外工程总公司上诉答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉。

上诉人岳建立针对上诉人甘肃海外工程总公司上诉答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉。甘肃海外工程总公司主张岳建立、岳跟福、***三人存在合伙关系没有事实依据，岳建立在本案当中没有诉讼的主体资格，依法应当裁定驳回甘肃海外对岳建立的起诉。

上诉人岳跟福、***不服，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决予以改判。事实与理由如下：一、一审法院认定事实有误。1、甘肃海外工程总公司与王汉科、王文峰父子之间的关系，一审法院并未查清。甘肃海外工程总公司在一审时并未提供证据证明王汉科、王文峰系其员工，一审法院仅依据甘肃海外工程总公司单方出具的陈述材料，直接认定王汉科、王文峰为甘肃海外工程总公司山东省项目负责人，没有事实依据。如果王汉科、王文峰并非上诉人甘肃海外工程总公司工作人员，上诉人***自王文峰手中承揽工程与甘肃海外工程总公司无关，该单位不具备原告资格。2、王文峰作为山东临沭金沂蒙电厂除氧间、汽机房等工程量结算的主审人，在工程结算单中，明确注明全部结清，一审法院对该事实没有认定。即使如甘肃海外工程总公司所主张的，王文峰是其单位山东省项目负责人，对王文峰职务行为的审核结果便应当承担法律责任。既然王文峰已经明确全部结清，便应当认定双方之间就该工程权利义务已经履行完毕，根本不存在超付工程款的问题。3、上诉人岳跟福是否是从被上诉人处通过银行兑付支取15万元人工费，一审法院认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院要求上诉人岳跟福、***举证证明甘肃海外工程总公司与本案不具有利害关系，明显举证责任分配错误。上诉人岳跟福代理上诉人***产生的法律后果应当由上诉人***承担，一审法院一方面认定上诉人岳跟福为***的代理人，另一方面又要求岳跟福、***共同承担民事责任，没有事实和法律依据。

上诉人岳建立不服，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决第二项。事实与理由如下：岳建立与甘肃海外工程总公司之间根本不存在工程承包合同法律关系，上诉人岳建立与岳跟福、***之间更不存在共同承包甘肃海外工程总公司工程的事实。一审法院适用法律错误，甘肃海外工程总公司除陈述外未向法庭提交相关证据佐证，无法证实与***的工程款之间的关联性，***也不认可上诉人岳建立的支款行为，甘肃海外工程总公司应承担举证不能的法律后果。岳建立是否返还工程款与本案工程款纠纷系不同关系，不能合并审理。

二审庭审时，上诉人岳跟福提交民事再审申请书一份，该申请人是甘肃海外工程总公司，用于证明本案甘肃海外工程总公司就21.3万元复写件以及王文峰、王汉科向岳跟福转账8万元，以及上诉人***签收的款项均属于（2012）寒洼民初字第131号判决、（2013）潍民终字第1199号民事判决所审理的海化工地的工程款，不属于本案争议的工程款。甘肃海外工程总公司质证意见为：对该证据的真实性无异议，但是对证明的内容有异议。1、21.3万元的复写件在（2013）潍民终字第1199号民事判决没有被认定；2、在潍坊市寒亭区人民法院及潍坊市中级人民法院审理海化工地工程款的案件时，***、岳跟福一直声称王汉科、王文峰支付的8万元系山东临沭金沂蒙电厂项目的工程款。岳建立质证意见为真实性无异议，证明事项与岳建立没有关系。

二审审理查明的事实与一审相同。

本院认为，双方争议的焦点问题有三：一是上诉人甘肃海外工程总公司诉讼主体问题。二是上诉人岳跟福、***是否超支工程款即一审认定超支工程款是否正确。三是上诉人岳建立是否应当返还上诉人甘肃海外工程总公司41784.25元。

关于第一个焦点问题。上诉人甘肃海外工程总公司与金沂蒙集团有限公司签订协议书，承包金沂蒙集团有限公司动力车间余热余压综合利用项目土建工程，王汉科、王文峰系该工程的项目负责人，后***承包该工程中的除氧间、汽机房工程，上诉人甘肃海外工程总公司与王汉科、王文峰相互认可王汉科、王文峰系该工程的项目负责人，结合上诉人岳跟福、***与王文峰结算的事实，足以认定上诉人甘肃海外工程总公司在本案中具有诉讼主体资格，王汉科、王文峰系该公司在该项目的负责人。

关于第二个焦点问题。根据上诉人甘肃海外工程总公司提供的相关证据可证实，上诉人岳跟福、***从甘肃海外工程总公司处支取人工费、生活费共计208035元。王文峰作为甘肃海外工程总公司的项目负责人与岳跟福（岳兴）之间的结算，上诉人***予以认可，该结算书应作为有效证据使用，根据双方均认可的结算数额166414.18元，结合上诉人岳跟福作为上诉人***的代理人支取工程款的事实，上诉人岳跟福、***应将超支款项返还与上诉人甘肃海外工程总公司。

关于岳建立是否应返还款项问题。上诉人岳建立在该工程中支取的人工费、生活费及借款41784.25元，系该承包工程施工过程中支款款项，现上诉人甘肃海外工程总公司与***已进行结算，***亦不认可岳建立的支款行为，为减少当事人之间的诉累，一审法院判决由上诉人岳建立返还支取款项并无不当，本院予以支持。

另，上诉人甘肃海外工程总公司主张上诉人岳跟福于2008年9月1日支取工程款213000元，该主张先后经过山东省潍坊市寒亭区人民法院一审、山东省潍坊市中级人民法院二审，现甘肃海外工程总公司又对潍坊市中级人民法院审理结果提出再审，根据“一事不再理”的民事诉讼原则，上诉人甘肃海外工程总公司在本案中提出上诉，本院不予支持。

综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1045元，由上诉人甘肃海外工程总公司负担2425元，上诉人岳跟福、***负担2425元，上诉人岳建立负担845元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张法勇

代理审判员　　朱　军

代理审判员　　王玉波

二〇一四年十一月十八日

书　记　员　　薛　冰