白银天某某门窗业有限公司与甘肃某某建筑安装工程有限责任公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2024）甘01民终6049号 上诉人（原审原告）：***某某门窗业有限公司，住所地甘肃省白银市白银区。 法定代表人：吴某。 委托诉讼代理人：***，甘肃法钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃法钰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃某某建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃熙和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月3日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 委托诉讼代理人：***，甘肃熙和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃熙和律师事务所实习律师。 上诉人***某某门窗业有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人甘肃某某建筑安装工程有限责任公司（以下简称某乙公司）、***装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2023）甘0102民初13053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判为支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费、鉴定费等费用由二被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院审理程序违法。1、一审法院未依职权对案涉窗户造价进行鉴定，系程序严重违法，有意损害法律尊严。案涉工程造价数额为查明本案事实的关键证据，若法院不依职权委托鉴定，将无法查明本案基本事实，即使上诉人在一审中未申请鉴定，一审法院也应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第二款之规定，委托具备资质的鉴定人进行鉴定。2、一审法院恢复诉讼时未通知上诉人进行诉讼，严重侵犯上诉人的诉讼权利与辩论权，一审法院应当通知当事人诉讼开始，庭审时上诉人有权利有义务另行申请评估鉴定，一审法院有义务依职权委托评估鉴定，也有义务向上诉人进行释明。2024年6月1日，一审法院向上诉人送达《民事裁定书》，裁定本案中止审理，后上诉人并未接到一审法院恢复本案审理的通知，亦未再进行任何诉讼活动，直接收到一审法院送达的《民事判决书》，该行为系严重程序违法。依据《最高人民法院关于适用 二、一审法院查明事实不清，认定证据错误。由于一审法院审理程序违法，未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第二款之规定，委托具备资质的鉴定人对案涉工程造价进行鉴定，导致未查明本案基本事实。即使案涉鉴定意见只能作为一般书证，也不能直接否定其证明力，该鉴定意见即使作为一般书证，也足以证明上诉人的一审主张。 三、一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审法院有法定义务对专门性问题应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，但一审法院有法不依，严重违法认定。 四、一审法院适用法律错误。由于一审法院程序违法，查明事实不清，认定证据错误，故适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用 某乙公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一、一审法院未以（2014）城民三初字第325号案件中的造价鉴定报告作为定案依据，符合法律规定，并无不当。首先，（2014）城民三初字第325号案件中，上诉人并非当事人，即未参与诉讼，也未提出鉴定申请，答辩人也未参与鉴定，故该造价鉴定报告不能作为本案定案依据，只能作为一般书证；其次，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人既然主张107万元，就应当在本案中提出鉴定申请，上诉人未提出鉴定申请，属于放弃权利，其后果是举证不能，原审法院不存在必须依职权委托鉴定的义务。由上可见，原审法院未以（2014）城民三初字第325号案件中的造价鉴定报告作为定案依据，符合法律规定，并无不当。 二、本案总制作安装费并非107万元，而是883515.08元，上诉人已对883515，08元款项进行自认。答辩人已全部结清门窗制作安装费用91万元并另行支付维修费72300元，并已超付工程款，不存在拖欠费用之说。首先，本案中答辩人已向某甲公司支付91万元款项（含门窗安装制作费用以及以借款形式支付的门窗制作安装费用）。需要说明的一点，一审法院认定了86万元，漏认了以借款形式支付***的5万元。因为门窗制作安装费用均由《塑钢门窗制作安装合同》中某甲公司的负责人***收取，该5万元借据中借款用途为“阳光雅居3号楼塑钢门窗款”，故该5万元借款属于漏认定。其次，上诉人某甲公司未履行维修义务，致答辩人因塑钢窗维修向案外人支付维修费用72300元，该费用按照合同约定理应由某甲公司承担。由上可见，白银某甲公司自认并主张的总款项为883515.08元并非107万元，根据某乙公司已支付910000元以及保修期内的维修费用72300元，某乙公司已超付款项，不存在拖欠费用之说。 三、本案早已超过诉讼时效。根据双方所签《塑钢门窗制作安装合同》中的付款时间的约定以及答辩人于2012年11月20日的最后一次付款时间，本案的诉讼时效的届满时间应为2015年11月20日前。但本案的适格主体（上诉人）白银某甲公司直至2018年才提起诉讼，早已超过3年的诉讼时效。期间，案外人甘肃某甲公司虽提起诉讼，但其不是本案适格主体，不能够产生诉讼时效中断的法律后果，因此上诉人早已丧失胜诉权。 ***辩称，同意被上诉人甘肃某某建筑安装工程有限责任公司意见。 某甲公司向一审法院提出起诉请求：1.依法判令二被告立即向原告偿付拖欠的窗户制作安装费748725.63元，逾期付款利息202155元，合计950880.63元；2.请依法判令被告承担原告因本案支付的全部诉讼费用与鉴定费。当庭增加诉讼请求：将第一项诉讼请求的利息增加为：420385元截止2024年4月11日的付款利息，本息合计1169110.63元。 一审法院认定的事实，2010年7月26日，某甲公司，合同乙方与某乙公司，系合同甲方签订《塑钢门窗制作安装合同》，约定：由某甲公司为某某集团公司二公司位于兰州市城关区天平街65号兰州××商住楼××号楼项目制作、安装窗户（以下简称“案涉工程”）。六、价格：88系列双玻推拉窗251元／㎡，（按实际制作尺寸进行结算）此价格含纱窗，一窗一纱。七、付款方式：1、乙方在付款安装完毕，甲方支付总工程造价的20%；乙方窗框安装完毕，甲方再付总工程造价的20%；窗扇安装完毕，甲方付工程造价的40%；竣工验收完，付总工程价款的15%，余5%作质保金，保修为壹年，到期付清5%余款。2、结算方式：按窗户实际制作尺寸扣结算。十一、施工验收：乙方提交竣工资料和验收报告时间，竣工前十天内。合同还约定了其他内容。合同签订后，某甲公司完成门窗制作、安装，双方未按照《塑钢门窗制作安装合同》第七条约定进行结算，也未按照《塑钢门窗制作安装合同》第十一条约定进行验收，现工程已完工并交付使用。某乙公司于2010年9月20日向某甲公司支付安装费100000元，于2010年1月11日支付安装费200000元，于2011年1月10日支付安装费80000元，于2011年4月25日支付安装费100000元，于2012年11月20日支付安装费80000元，某乙公司分七次向某甲公司支付安装费合计860000元。 另查明，因兰州阳光雅居商住楼3号楼项目安装费支付问题，甘肃某某实业集团有限公司于2014年5月10日以原告身份将甘肃某某建筑安装工程有限责任公司及甘肃某某建筑安装工程有限责任公司第三项目部作为被告诉至本院，本院予以受理，案号为（2014）城民三初字第325号，案件审理过程中，甘肃某某实业集团有限公司申请对兰州阳光雅居3号住宅楼安装的窗户造价进行鉴定，本院委托具有鉴定资质的甘肃某甲工程造价咨询有限公司鉴定，甘肃某甲工程造价咨询有限公司于2015年8月17日出具编号为甘天工咨字【2015】第019号工程造价鉴定报告，鉴定结论为兰州阳光雅居3号住宅安装的窗户造价为人民币1079372.10元。2016年1月15日，甘肃某某实业集团有限公司向本院提出撤诉，本院于2016年1月25日裁定准许甘肃某某实业集团有限公司撤诉。 一审法院认为，原、被告签订《塑钢门窗制作安装合同》后，某甲公司完成门窗制作、安装，双方未按照《塑钢门窗制作安装合同》第七条约定进行结算，也未按照《塑钢门窗制作安装合同》第十一条约定进行验收。甘肃某某实业集团有限公司在（2014）城民三初字第325号案件审理过程中对兰州阳光雅居3号住宅楼安装的窗户造价申请进行鉴定，甘肃某甲工程造价咨询有限公司于2015年8月17日出具编号为甘天工咨字【2015】第019号工程造价鉴定报告，鉴定结论为兰州阳光雅居3号住宅安装的窗户造价为人民币1079372.10元。该案审理过程中本案原告某甲公司并未参加诉讼，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、第八十一条的规定，鉴定意见只能在本案审理中依法申请、形成和使用。当事人在本案审理中提供的人民法院在另案审理中作出的鉴定意见，只宜作为一般书证，而不应作为本案的鉴定意见使用。故原告提供的证据不足以证明其主张，对原告全部诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十九条、第八十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***某某门窗业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13309元，由原告***某某门窗业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定基本事实清楚，本院予以确认。 二审另查明，某甲公司向某乙公司出具盖有财务专用章收据共六份，分别为2010年9月26日电汇100000元；2010年11月10日电汇200000元；2010年12月18日现金100000元；2011年1月10日现金200000元；2011年4月25日电汇100000元；2012年11月20日现金80000元及2010年9月8日电汇100000元，合计780000元。***向***于2011年5月25日出借条载明今借到***现金贰万元整；2011年6月9日出具借据载明今借到××号楼***叁万元整；2011年1月30日出具借据载明今借到某某建筑工程公司捌万元整。某甲公司与某乙公司第三项目部于2010年7月26日签订的《塑钢门窗制作安装合同》中，某乙公司第三项目部负责人处由***签字，某甲公司负责人处由***签字。 本院在审理过程中，经本院释明，某甲公司于2024年8月29日向本院提出塑钢门窗制作安装评估申请书，申请对其安装的门窗实际尺寸包括88塑钢推拉窗的总面积，80铝推拉门窗总面积、副框总面积及80铝推拉窗、副框按2010年7月市场行情及客观事实进行评估。某乙公司同意对案涉工程重新鉴定。甘肃某乙工程造价咨询有限公司于2025年2月24日作出2025甘信鉴字第013号《工程造价鉴定意见书》，该意见书送达双方后，某甲公司未提出异议。某乙公司对该意见书提出异议，认为：1、013号意见书将与本案无关的80系列铝合金推拉窗纳入鉴定对象，导致鉴定结论明显不当。2、013号意见书鉴定金额超出申请人在起诉状中自认的工程量总额883515.08元，且鉴定报告测算的面积与实际工程总面积不符，鉴定结果严重失实。甘肃某乙工程造价咨询有限公司于2025年3月7日作出异议答复：1、首先，013号意见书根据鉴定委托书中的鉴定要求进行鉴定无误；其次，现场勘验时***孚提出商铺80系列铝合金窗户、88系列塑钢窗附框也由其施工，因该项目签订的安装合同中未提及商铺80系列铝合金窗户、88系列塑钢窗附框，且项目已完工多年，是否由其施工我公司无法确定，本次异议答复将80系列铝合金窗户、88系列塑钢窗附框单列，请人民法院核实后判定。2、首先，我公司未收到人民法院转交的申请人自认的工程量总额为883515.08元的证据资料；其次，013号意见书中的窗户面积是现场测量复核施工图纸门窗表中的尺寸后计算的施工面积，计算无误。并对鉴定意见进行调整。双方当事人均不申请鉴定人出庭接受质询。2025甘信鉴字第013号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：一、确定意见鉴定造价897631.22元；二、单列意见鉴定造价180980.90元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，案涉工程某甲公司自认已于2011年实际交付使用，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 二审法院应当围绕当事人上诉请求及事实，依法进行审理。根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：1.某乙公司欠付某甲公司工程款数额；2.***是否应承担付款责任；3.本案是否超过诉讼时效。 关于某乙公司欠付某甲公司工程款数额的认定问题。本案中，甘肃某乙工程造价咨询有限公司于2025年2月24日作出2025甘信鉴字第013号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：一、确定意见鉴定造价897631.22元；二、单列意见鉴定造价180980.90元。对于确定项，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。对于单列项，本院认为，某乙公司提出013号意见书将与本案无关的80系列铝合金推拉窗纳入鉴定对象，不应计入工程款内，对此，双方当事人约定的施工范围为兰州阳光雅居商住楼3号楼，商铺属于某甲公司的施工内容。某乙公司未提供证据证明案涉工程部分施工由第三方完成，故80系列铝合金推拉窗应计算在为某甲公司完成的工程造价内，据此，某甲公司完成的工程价款应为1078612.2元。关于已付工程价款的认定，某甲公司虽对部分收据不予认可，但收据上均盖有某甲公司财务专用章，且其对于财务专用章予以认可，结合甘肃某某实业集团有限公司起诉某乙公司时自认收到工程款数额为380000元，与收据记载数额相符，可以认定收据所记载的工程款380000元某甲公司已收到，故对于某甲公司出具收据及电汇凭证记载的金额本院予以确认。关于***向***借款的性质的认定，***与***虽分别代表某甲公司与某乙公司履行职务，其中2011年1月30日及2011年6月9日的借据载明阳光雅居3号楼，故该借款应认定为已付工程款。2011年5月25日借条记载代到***现金贰万元。因无法确认是否用于案涉工程中，且某乙公司未提供证据证明，故对该笔借款，本案中不予认定。据此，某乙公司欠付某甲公司工程款为188612.2元（1078612.2元-890000元）。 关于逾期利息认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人对工程款利息未进行约定，某甲公司自认案涉工程已于2011年交付，故利息的计算时间应自某甲公司自认的交付时间开始计算，即自2012年1月1日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至2024年4月11日按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算利息。 关于***是否应承担付款责任的问题。本案中，某甲公司与某乙公司签订《塑钢门窗制作安装合同》中，***作为某乙公司第三项目部负责人在该合同上签字，并其参与案涉工程，属于履行职务行为，其法律责任应由某乙公司承担。故某甲公司要求***承担付款责任的主张，本院不予支持。 关于本案是超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，案涉工程交付后，双方当事人签订《塑钢门窗制作安装合同》约定“乙方在付框安装完毕，甲方支付总工程造价的20%；乙方窗框安装完毕，甲方再付总工程造价的20%；窗扇安装完毕，甲方付工程造价的40%；竣工验收完，付总工程价款的15%，余5%作质保金，保修为壹年，到期付清5%余款。”但双方没有按照合同约定结清工程款，也没有对结算程序及某乙公司何时履行工程款的义务予以约定。在某乙公司没有证据证明某甲公司知道或者应当知道其拒绝支付工程款至起诉时已超过法律规定的诉讼时效期间，故本案未超过诉讼时效。 综上所述，上诉人某甲公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2023）甘0102民初13053号民事判决； 二、甘肃某某建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向***某某门窗业有限公司支付工程款188612.2元及利息（利息自2012年1月1日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计算；2019年8月20日起至2024年4月11日按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算利息）； 三、驳回***某某门窗业有限公司的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一、二审案件受理费26618元、鉴定费17000元，上诉人***某某门窗业有限公司负担34894.4元，被上诉人甘肃某某建筑安装工程有限责任公司负担8723.6元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月二日 法官助理*** 书记员***