***、宣城市皖江水利建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)皖18民终2151号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月10日出生，汉族，个体建筑从业人员，住安徽省***。 委托诉讼代理人：***，安徽见贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宣城市皖江水利建筑工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区狸桥镇宣州经开区***大道58号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工程部负责人。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宣城市宣州区**乡人民政府，住所地安徽省宣城市宣州区**乡街道。 负责人：***，该乡乡长。 委托诉讼代理人：***，安徽远传律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年11月18日出生，汉族，个体建筑从业人员，住安徽省***。 委托诉讼代理人：**，安徽汇航律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人宣城市皖江水利建筑工程有限公司（以下简称皖江公司）、宣城市宣州区**乡人民政府（以下简称**乡政府）及原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2023）皖1802民初5378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，改判皖江公司返还保证金50万元及给付招投标费30万元;2.改判皖江公司给付垫付的工程材料款及劳务费25万元，**乡政府在未付工程款范围内承担连带支付责任。事实和理由：1.原审认定***与***系合伙关系，证据不充分。⑴***在案涉工程中的法律地位有待查明，且其与皖江公司之间的法律关系不明晰，此节直接关涉到***与***之间是否成立合伙关系。根据当事人一审中的相关**，***系皖江公司员工，其就案涉工程可能与皖江公司形成内部承包合同关系，由此判断***收取保证金及部分招标费用，系代表皖江公司的职务行为;如***与皖江公司系挂靠关系，***具备合伙人的基础条件，但因***与***未达成合伙的一致意思表示，则***与***就案涉工程部分项目形成转包关系，***系部分工程项目的实际施工人。⑵合伙关系成立须经合伙人达成一致意思表示，且约定共同投资、利益共享、风险共担。本案中无充分证据表明***与***系合伙关系，***仅要求***垫资、交纳保证金、投标费用，并声称由其负责协调对外关系。***召集人员进场施工后不久，因陆续进入皖江公司账户的工程进度款被皖江公司及***占用，***即不再亲临施工现场，由***代表公司直接管理。***未共享利益，***同时也未通知***承担风险，其与***之间的合伙关系难以成立，***系案涉工程实际施工人。2.原审认定案外人***向***出具收条、欠条的行为明显越权，不具法律效力，此节认定错误。⑴***系皖江公司员工，并为皖江公司指派的案涉工地管理人员，***负责统管施工相关一切事务。与购买材料、雇请人员、机械设备进场相关的费用、票据及凭证，须经***审核、上报公司并纳入工程审计中；案涉工程的阶段验收和总验收，须经*****确认；月工资发放表格需上报***审核，其后由***负责发放工资；设备使用费、材料款，均由***核实后再拨款给付***；***给付***的部分垫付款，也通过***转交。⑵***系案涉工程总承包方皖江公司的项目部负责人并管理项目部财务，***有理由相信其可代表皖江公司。***要求***出具保证金、招投标费用收条，向***交付垫付费用清单及材料费发票，以及***确认***垫付劳务费及材料费数额，均符合行业习惯和常理。⑶皖江公司否认***出具条据的行为，属公司内部管理关系，皖江公司不能对抗***的合理请求。***称***为其雇佣，一是无证据证明，二是***对此并不知情。从建筑行业实践来看，总承包方为监督工程施工、确保工程安全，往往派遣本单位人员代表总承包方在挂靠方或者分包方施工现场进行监督，工资及相关费用由挂靠方或者分包方承担，属行业习惯。据此，***为皖江公司安排的监督管理人员，其代表皖江公司行事，与案涉工程有关的行为均属职务行为。3.原审判决适用法律不当，案涉工程施工事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案纠纷处理应适用行为发生时的相关法律规定。 皖江公司答辩称，1.皖江公司并未收到***所称的保证金50万元及招投标费30万元，此节事实清楚且证据确凿。***要求皖江公司返还所谓的保证金及招投标费，没有事实依据。⑴无论***与***系合伙关系抑或转包关系，***诉请皖江公司返还保证金及招投标费，均应以***向皖江公司直接支付上述款项为前提。⑵皖江公司从未收到过***给付的保证金50万元、招投标费30万元。***所举证据仅能证明其向***支付过80万元款项，不能证明***向皖江公司转账支付工程保证金97万元。2.在案证据足以证明***与***是合伙关系，皖江公司无责任向***返还垫付款25万元。⑴***起诉时称其与***系合伙关系，一审开庭时主张其与***系转包关系，不符合生活常理。***与***合伙参与工程施工，系属确定的法律事实。***可在诉讼中变更诉请，但其不能对既定事实进行变更，***改变诉由，有违常理且明显与事实相悖。⑵在案证人证言及相关证据，可证明***与***系合伙关系。其一，***书写并加盖项目经理部公章的欠条，载明***垫付工程材料款及工人劳务费共计25万元，根据“垫付”性质及垫付金额，可知***参与合伙并垫付了部分材料款和劳务费，其并未直接支付全部施工费用，故***并非全面承包案涉工程。其二，证人证言可证实施工过程中***与***一并参与施工管理。⑶施工过程中***从未与皖江公司直接联系，***也未与***进行结算。皖江公司不知晓案涉工程由***与***合伙施工，且双方之间的合伙关系未经皖江公司认可，皖江公司无义务向***返还其垫付的25万元款项。⑷***主张其为实际施工人，据此要求皖江公司向其返还垫付款，没有事实和法律依据。3.***向***出具案涉收条和欠条的行为，不能证明皖江公司收到其相应款项。***与***之间的争议，不应波及皖江公司并由皖江公司承担还款责任。⑴***与皖江公司签订《项目合作协议》，***对外以案涉工程项目经理部的名义进行活动，项目经理部公章只能代表***个人，不能代表皖江公司。⑵***是***聘请的工作人员，***未经***准许私自向***出具案涉收条和欠条，显然超越代理权限。***明知***身份及***越权代理，于此情况下***的行为不构成表见代理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **乡政府答辩称，1.**乡政府非本案适格被告。2.***诉讼中主张其与***系转包关系，既与其诉称时明确双方为合伙关系的事实不一致，也违背了民事诉讼法所规定的禁反言原则。3.**乡政府在本案中不应当承担责任。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令皖江公司与**乡政府返还保证金50万元；2.判令皖江公司给付招投标费30万元；3.判令皖江公司给付垫付的工程材料款、劳务费25万元，**乡政府在未付工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2014年5月，皖江公司中标宣州区高标准农田水利建设重点县2013年度项目施工Ι标段工程后，将该工程交由***施工，并与之签订《项目合作协议》。2018年9月25日，案涉工程竣工验收。工程施工期间，皖江公司于2014年6月10日向**乡政府缴纳履约保证金97万元，**乡政府于2015年8月7日向皖江公司退还97万元保证金。2015年8月10日、24日，皖江公司误认为上述保证金由***支付，向***退回保证金65万元、32万元，***后于2015年8月24日向皖江公司返还该97万元。 一审另查明：2014年4月8日、2014年6月9日，***分别向***转账15万元、65万元，均备注有“保证金”字样。案涉工程施工期间，***参与工程施工。2014年9月7日、2020年12月1日，皖江公司现场人员***分别向***出具收条、欠条，收条载明：“收到***付**乡高标准农田建设项目保证金伍拾万元整（500000元），此款由***转交皖江公司”，欠条载明：“***投标费用叁拾万元整（300000元），此款由***转交皖江公司，垫付的工程材料款和工人劳务用款合计贰拾伍万元整（250000元）”，收条具收人及欠条具欠人处均加盖“宣城市皖江水利建筑工程有限公司宣州区高标准农田水利建设重点县2013年度项目工程施工I标项目经理部”印章。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.***与***系合伙关系还是转包关系；2.皖江公司应否退回履约保证金、给付招投标费并承担垫付的材料费和劳务费。 关于争议焦点1的审查。首先，*****其因***资金不足，从而由其组织施工、***负责与皖江公司协调，即***并未退出该工程，且根据证人**，***仍参与工程施工，故双方之间明显不具备转包关系特点；其次，***作为当事人，其应当知晓其与***之间的关系，其起诉时称双方系合伙关系，后当庭根据皖江公司提交的证据变更为“转包关系”，因该公司所举证据并不涉及双方之间的关系认定，故其对双方关系认知的改变不具合理性；再次，根据*****，案涉工程总造价974万元，扣除后期由皖江公司另行组织施工的230余万元，其施工部分的工程量应为740余万元，但其仅投入25万元材料费及人工费，明显不符合常理。综上，案涉工程由***、***共同投入、共同组织施工，双方之间系合伙关系。 关于争议焦点2的审查。***向***转账80万元，主张其中的50万元为保证金、30万元为招投标费用，并提供***出具的收条、欠条为凭，但***仅系皖江公司现场负责人员，并非财务人员，且***未经办保证金、招投标费用事宜，其出具收条、欠条的行为明显越权，不具法律效力；其次，根据庭审调查，案涉工程保证金97万元系由皖江公司支付，***并未向皖江公司支付保证金，仅在皖江公司误退97万元保证金后向皖江公司转账97万元；再次，案涉工程由***、***实际施工，***并无证据证明其与皖江公司之间就招投标费用承担问题作出约定。综上，***主张皖江公司及**乡政府退还保证金及招投标费用，无事实及法律依据，不予支持。关于垫付材料款及劳务费，因案涉工程由***、***实际施工并包工包料，故相关材料费及劳务费应由其自己承担，皖江公司作为转包方，仅负有支付工程款的相应义务，***主张皖江公司返还其垫付的25万元款项，无事实及法律依据，不予支持。***向***转账支付款项及垫付款项，系其在合伙关系中的投入，其可依据合伙关系向***主张权利。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百八十八条、第九百六十七条、第九百六十九条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费14250元，由***负担。 二审中，***补充提交如下证据：1.宣州区小型农田水利工程建设项目资金报账申请书、申请表等8页，拟证明皖江公司以工程项目经理部名义对外行事，项目经理部章对外可代表皖江公司。2.《清淤合同》1份，拟证明***以项目经理部名义与他人签订合同，***系皖江公司的工程管理人员。3.木工、瓦工、大小工班组工资表各1份，拟证明***负责管理案涉工程财务工作。4.***手机截屏打印件3页，拟证明皖江公司自2014年至今为***缴纳社保费用，***系皖江公司职工。皖江公司补充提交***社保缴纳记录1页，拟证明：①皖江公司因工作需要于2014年、2015年为***缴纳4个月社保费用，皖江公司并未全程为***缴纳社保费用；②***实际上并非皖江公司员工，在***挂靠公司期间皖江公司为其购买了社会保险。 **乡政府、***二审中未提供新证据。本院组织各方当事人对上述新证据进行了质证，当庭向***核实了相关事实，并于庭审后核查了皖江公司一审提交录音资料的原始载体。 本院对上述当事人补充提举的证据及一审相关证据，依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合当事人**的对质辩驳意见，审查认定如下：1.***补充提交的证据，符合证据“三性”要求，予以采信，但对其有关项目经理部公章任何情形下均可对外代表皖江公司以及皖江公司持续为***购买数年社会保险的证明目的不予采信。2.皖江公司补充提举的***社保缴纳记录，***、**乡政府、***对其真实性均不持异议，二审予以采信；皖江公司虽间或为***购买社会保险，但据此难以认定皖江公司与***存在劳动关系。3.皖江公司一审中提举的录音资料，反映了***与皖江公司法定代表人***于2023年8月15日的通话过程和内容，二审予以采信。4.一审法院对其他涉案证据材料的审核认证，并无不当。 根据当事人**和经审查确认的一、二审证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 另查明：2014年5月29日，皖江公司（甲方）与***（乙方）签订《项目合作协议》，约定：工程名称为“宣州区高标准农田水利建设重点县2013年度项目施工Ι标”；工程总造价为9744452.21元；开竣工日期“按投标文件和合同为准”；承包方式为“本工程采取包工包料、包质量、包工期、包安全文明等全面承包方式，乙方作为项目负责人，严格认真履行甲方与建设单位签订的承包合同任务内容”。双方另约定：甲方收取工程管理费6%（不含税，税金由乙方承担）；乙方办理工程款时，须提供完税凭证、发票记账联、成本发票、监理和建设单位签字认可的工程进度款拨付单；乙方应向甲方交纳合同价10%风险保证金，该款待工程经业主竣工验收合格后退还；乙方须向甲方缴纳中标价2%质量和进度保证金以及中标价2%安全保证金、1%资料保证金；建设单位所付工程款必须汇入甲方统一账号，由甲方扣除双方议定的管理费、税费后，余款根据乙方实际完成量合理支付；如需甲方配备管理人员，乙方应给付甲方管理人员工资并承担其生活、通讯等费用；乙方对质量、安全、工期、造价等全面负责，并承担施工过程中的一切经济责任和所有后果责任；乙方保管好成本账、现金账及相关原始凭证，随时接受皖江公司财务部、税务部门、审计部门及水利厅等单位检查。同日，皖江公司与***又签订《补充条款》一份；***另向皖江公司出具《***》，内容为：“宣州区高标准农田重点县项目2013施工Ι标项目，由本人承包经营，自负盈亏，该项目一切债务由本人全额承担并负有法律责任，工程质量、安全生产由本人全权负责，发生质量、安全事故由本人承担一切法律责任和由此发生的一切经济费用，以上与宣城市皖江水利建筑工程有限公司无关”。皖江公司承接案涉工程后，确定由***刻制项目经理部印章，并由***直接保管使用。 又查明：***与***商定共同出资后，即组织和安排人员进场施工，期间承担了部分材料费及劳务费。其间，***参与案涉工程现场管理，皖江公司于2014年6月、7月以及2015年3月、4月为***缴纳了相关社会保险费用。2014年10月左右，***因故离开施工现场，离场前未与***结算其前期投入及工地收支情况。2015年8月10日、9月20日，***分别向***转账支付17万元、20万元。此后，双方多次对账、算账未果。案涉工程审计造价形成后，***根据***要求，向***出具了落款时间为2014年9月7日、2020年12月10日的案涉收条和欠条各一份。2023年7月，***将皖江公司、**乡政府起诉至一审法院，请求判如所请。诉讼中，一审法院通知***作为第三人参加诉讼。 再查明：二审诉讼中，***称：其因不能左右和调度工程进度款及其需继续投入项目资金等原因，迫于无奈离开施工现场，其前后管理施工现场近4个月左右时间；其在退场后，曾数次向皖江公司法定代表人***讨要保证金、招投标费用等款项。***称：其未向皖江公司给付《项目合作协议》项下所涉的风险保证金97万元；其经与***、***算账，确认案涉工程亏损69万元，***应承担亏损34.5万元；施工之初，其与***、***口头协商，商定三人共同出资用于案涉项目施工，但***无力出资，故由其与***共同出资投入案涉项目，其中***出资80万元，其本人陆续投入97万元；***系其聘用的现场管理人员；其与皖江公司至今尚未结算工程价款。 还查明：一审诉讼中，皖江公司称案涉工程审计总造价约845万余元，其向***转账支付进度款及材料款共计约653万余元（不含管理费、税费及垫付的其他款项）；二审中，皖江公司向本院出具“宣州区高标准农田水利建设重点县2013年度项目施工Ι标段情况说明”一份，载明：“我司与***签订的《项目合作协议》第二条约定，***应向公司交纳风险保证金，金额为工程价款的10%，即约97万元。经查我公司账户明细：***未向公司交纳风险保证金97万元。” 本院认为，一、二审诉讼中涉案各方的争点明确且基本一致。二审审查认为，一审法院根据当事人**及在案证据，判决驳回***的诉讼请求，裁判结果正确。其一，一审法院针对当事人**的诉辩意见，在文书说理部分均予以回应并阐述了具体的分析意见，一审观点明确、逻辑清晰且说理充分，二审予以认同并不再赘述。***上诉称其与***间的法律关系存在或然性以及双方法律关系取决于***与皖江公司之间的法律关系，于法无据。一审依据***起诉时自认的事实，结合***向***转账以及***、**俊当庭**的证言，认定***与***为合伙关系，结论准确，且与二审查明双方曾多次算账的事实相符。其二，本案中***诉请给付及返还的款项由三部分组成，一是保证金50万元，二是招投标费30万元，三是垫付材料款及劳务费25万元，上述款项均系***投入合伙经营项目的资金，依法其应与合伙人***进行清算，并依法向***主张相应权利。***上诉称其为案涉部分工程项目的实际施工人，但因其诉请的款项并非工程款，二审不予置评。其三，***基于《项目合作协议》承揽案涉工程项目以及***基于合伙关系向***转账80万元的事实清楚。诉讼中，各方对皖江公司与***未就保证金、垫付款返还事宜达成一致意见的事实，均不持异议。鉴于此，***主张皖江公司返还其前期投入的105万元款项，明显缺乏事实和法律依据。其四，依据民法典及相关司法解释规定，当事人主张构成表见代理的，应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据二审补充查明的事实，可知***与皖江公司之间并不存在持续、稳定的劳动关系及内部隶属关系，***系应***指派或合伙体安排而参与施工现场管理，且***、***对***的权限及职责范围均有清晰的认知。另，案涉收条、欠条虽载明系争50万元保证金、30万元招投标费“由***转交皖江公司”，但并无相应证据予以佐证。综上，***主张***的行为构成表见代理，不符合表见代理的构成要件，二审不予采信；***在案涉工程竣工验收及审计造价结论形成后，私自出具案涉收条及欠条并加盖项目经理部印章的行为，显然不属于皖江公司的正常经营活动。其超越职权范围出具的收条和欠条，未经皖江公司追认，依法对皖江公司不发生效力。其五，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定;因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案纠纷系因保证金、招投标费、垫付款返还争议而引发。依据上述司法解释规定，一审法院援引民法典的相关规定处理本案纠纷，并无不当，且与上述司法解释的规定精神相契合。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14250元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十二月四日 法官助理　朱　林 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……