某某、某某立建设有限公司等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终2425号

上诉人（原审被告）：***立建设有限公司。住所地：浙江省宁海县梅林街道光明北路40号。

法定代表人：邵胜忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林金宏，浙江中汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月4日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

委托诉讼代理人：江长林，浙江时光律师事务所律师。

原审第三人：段香华，男，1974年9月15日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

上诉人***立建设有限公司（以下简称西立公司）因与被上诉人***，原审第三人段香华工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2022）浙0226民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月26日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

西立公司上诉请求：撤销一审法院判决，驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：一、西立公司不具备承担工伤保险或赔偿责任的事实和法律基础。西立公司将承建的宁海县西店镇“西店派出所备勤用房及接处警调解中心扩建工程”的模板搭建工作分包段香华，由段香华负责带工带料组织施工。2021年7月2日上7时许，段香华叫来***做木工，9时许因垫脚木板断裂导致***坠地受伤。期间，西立公司不知晓***为何及何时来工地做木工，没有作出与***建立劳动关系的意思表示或管理行为，双方之间并未形成事实劳动关系。***自认接受段香华雇用，接受段香华管理和支付报酬，故西立公司与***不存在事实劳动关系事实清楚，证据充分，西立公司不应承担工伤保险责任。西立公司承建的案涉工程属于小微工程，合同金额656万元，工期270天。西立公司将其中的模板搭建工作分包段香华完成属于合法的劳务分包行为，不违反法律的禁止性规定，不存在违法转包、分包情形。故西立公司不是违法转包、分包情形下承担工伤保险责任的单位，不应承担工伤保险责任或赔偿责任。二、***未穷尽工伤认定行政程序及完成劳动仲裁前置程序提起民事诉讼程序违法，不应得到法律的支持。***受伤后未申请工伤认定。因西立公司与***之间不存在事实劳动关系，不承担一般情况下的工伤保险责任。***认为西立公司为承担工伤保险责任的单位，应申请劳动行政部门认定。但***并未申请认定，于2021年12月22日直接申请工伤保险责任仲裁。仲裁机构以“当事人主体不适格”决定不予受理，未对***的仲裁申请进行实体审理。至此，***应首先解决“当事人主体不适格”问题即首先申请劳动行政部门认定。因***未申请行政认定提起劳动仲裁程序违法，不应认定为已完成劳动仲裁前置程序，故其提起本案民事诉讼不符合法律规定，不应得到法律的支持。三、一审法院审理程序和适用法律错误。主张工伤保险权利应进行工伤认定、劳动能力鉴定和劳动仲裁。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释【2014】9号第三条（四）规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。该行政司法解释是劳动行政部门认定“承担工伤保险责任的单位”的法律依据，属于行政司法职权范畴。劳动行政部门尚未认定西立公司为“承担工伤保险责任的单位”的情况下，人民法院判决认定是司法权对行政权的不当超越，不符合法律规定。***自认受段香华雇用，亦将段香华列为本案的第三人，段香华应首先承担赔偿责任。西立公司如担责，承担的应是补充或连带责任，赔偿后有权向段香华追偿。但一审判决对段香华责任未置可否有失周延。工伤保险责任非侵权赔偿责任，一审适用行政司法解释认定西立公司为“承担工伤保险责任的单位”，判决西立公司承担赔偿责任存在诉讼程序和适用法律错误。请求二审法院支持西立公司的上诉请求。

***辩称，西立公司总包宁海县西店镇“西店派出所备勤用房及接处警调解中心扩建工程”后，将木工工程包工包料违法分包给段香华，故段香华招用的***在涉案工地工作时受伤，***有权请求具备用工主体资格的西立公司参照工伤承担工伤保险赔偿责任。因此，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

段香华未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1．判令西立公司支付***医疗费18114元、一次性伤残补助金59346元（6594元／月×9个月）、一次性医疗补助金26376元（6594元／月×4个月）、一次性就业补助金26376元（6594元／月×4个月）、停工留薪期工资32970元（6594元×5个月）、住院伙食费150元（30元／天×5天）、护理费6500元（住院5天×200元／天＋出院后55天×100元／天）、交通费400元、鉴定费1900元，合计172132元。

一审法院认定事实：西立公司承建宁海县西店镇“西店派出所备勤用房及接处警调解中心扩建工程”的施工建设，其将木工工程劳务分包给段香华，段香华叫来***等人在工地上做木工。2021年7月2日，***在施工过程中受伤，***受伤后，随即被送往西店卫生院。2021年7月4日，***经宁海县中医院检查拍片，诊断为：胸11椎体压缩性骨折，需住院治疗。***于2021年7月5日在宁海县中医院住院治疗，于2021年7月10日出院。出院后门诊复查。***共计花费医疗费18114元。2021年9月24日，***申请按照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2021年12月13日，宁波诚和司法鉴定所出具鉴定意见：***因故致胸11椎体压缩性骨折（压缩程度未达1／2），经手术治疗，目前腰部活动功能轻度受限，评定其伤残等级为九级伤残；建议***伤后的误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。***因鉴定花费鉴定费1900元。2021年12月22日，***向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日该仲裁委员会作出不予受理通知书。

一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，受害人有权请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。现***在为西立公司承包的工程施工时受伤，***有权请求西立公司参照工伤的有关规定进行赔偿。因***构成九级伤残，且不再继续在西立公司处提供劳务，故西立公司应当参照工伤标准支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇。***的合理损失为：①医疗费18114元；②一次性伤残补助金，一次性伤残补助金应以***工资作为基数，***未提供具体的工资收入证明，***岗位为木工，参照2020年宁波市建筑业工资指导价，确定***收入为5099.50元／月，***经鉴定构成九级伤残，故一次性伤残补助金为45895.10元（5099.50×9个月）；③一次性工伤医疗补助金，***受伤时间为2021年7月，***经鉴定构成九级伤残，一次性工伤医疗补助金为上年度全省在岗职工月平均工资×4个月，故一次性工伤医疗补助金26376元（6594元／月×4个月）；④一次性伤残就业补助金，***受伤时间为2021年7月，***经鉴定构成九级伤残，一次性伤残就业补助金为上年度全省在岗职工月平均工资×4个月，故一次性伤残就业补助金26376元（6594元／月×4个月）；⑤停工留薪期工资，***于2021年7月2日受伤，2021年12月13日经宁波诚和司法鉴定所作出鉴定报告，***的误工期150日，故停工留薪期工资为25497.50元（5099.50元／月×5个月）；⑥住院伙食补助费，***住院5天，故住院伙食补助费100元（20元／天×5天）；⑦护理费，***的护理期经鉴定为60日，***住院5天，住院期间护理费按165.80元／天，出院后护理费按82.90元／天计算，故护理费为5388.50元（165.80元／天×5天＋82.90元／天×55天）；⑧交通费，***未提供有效票据，一审法院不予认定；⑨鉴定费1900元。以上合计149647.10元。超过部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、***立建设有限公司应于判决生效后十五日内赔偿***各项损失共计149647.10元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果***立建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

二审期间，西立公司向本院提交的证据有：《建设工程施工合同》一份（复印件），拟证明2020年10月15日，西立公司承建“西店派出所备勤用房及接处警调解中心扩建工程”，合同金额656万元，工期270天，建设施工行为不违反法律规定。

***认为，《建设工程施工合同》是否真实，由法院认定，从合同内容分析，西立公司是总包派出所工程，其将木工工程分包给段香华是违法的。

本院经审查认为，一审法院已经认定西立公司承建宁海县西店镇“西店派出所备勤用房及接处警调解中心扩建工程”的施工建设，据此，对西立公司提交的《建设工程施工合同》的真实性予以确认。西立公司将其中的木工工程劳务分包给没有建设资质和用工主体资格的自然人段香华，一审法院认定属违法转分包，并无不当，本院对西立公司的主张，不予采纳。

综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人西立公司系西店派出所备勤用房及接处警调解中心扩建工程的承建单位，其将木工工程分包给不具有建设资质及用工主体资格的自然人段香华，段香华招用被上诉人***在该工地上做木工，***在该工地工作时受伤，西立公司应对承包工程范围内履行劳动义务的***承担用工主体责任。西立公司称，其合法承建西店派出所备勤用房及接处警调解中心扩建工程，该工程属小微工程，因此，公司将模板搭建工作分包给段香华系合法分包。西立公司的上述理由，无法律依据，本院不予采纳。西立公司又称，***未经工伤认定、未经劳动能力鉴定，一审法院直接判决西立公司承担工伤保险责任不当。对此，本院认为，***在工作时，其请求承包单位即西立公司参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。据此一审法院认定西立公司应参照工伤保险待遇承担本案赔偿责任，并无不当。西立公司的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，西立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判员曹炜

二○二二年八月二十三日

代书记员钱文超