广东冠雄建设集团有限公司、阳江市东来园林绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤17民终748号 上诉人（原审被告）：广东冠雄建设集团有限公司。住所地：阳江市阳东区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：****，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：阳江市东来园林绿化工程有限公司。住所地：阳江市江城区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 原审被告：**，男，汉族，1960年7月27日生，住阳江市江城区。 原审被告：***，男，汉族，1977年10月14日生，住阳江市阳东区。 原审原告阳江市东来园林绿化工程有限公司（以下简称东来园林公司）诉原审被告广东冠雄建设集团有限公司（以下简称冠雄公司）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，冠雄公司不服阳江市江城区人民法院（2023）粤1702民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 冠雄公司上诉请求：撤销原审判决书第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误。**以工程项目部名义与东来园林公司签订《阳江市××路绿化工程协议书》，实际上就是**个人将工程分包给东来园林公司的行为，该协议书的相对方是**与东来园林公司，该项目部是**私自设立的，并不是冠雄公司设立的，也不是冠雄公司的下属单位或内设机构，冠雄公司作为被挂靠人对于**如何分包工程无权干涉，涉案的工程款都是**支付给东来园林公司，至于东来园林公司为**做了多少工程，都是**与东来园林公司进行结算，冠雄公司从不参与，东来园林公司与**（工程项目部）签订《阳江市××路绿化工程协议书》时也明知该工程是**挂靠冠雄进行承包的，该协议书的相对方就是**与东来园林公司，工程项目部并不能代表冠雄公司，工程项目部与东来园林公司的签约并没有冠雄公司的授权，也不是表见代理关系，东来园林公司只能向**主张工程款，而不能向冠雄公司主张权利。一审法院判决冠雄公司对**的欠款承担连带责任是错误的。冠雄公司之所以在《阳江市××路绿化工程协议书补充协商记录》签章，是明确冠雄公司借给东来园林公司的30万元，是用于购买苗木尽快完成工程，该借款是要在东来园林公司收到结算工程款时归还给冠雄公司的，该30万元是借贷关系。另外，涉案工程虽已完工，但工程未经发包方验收和结算，案涉工程的质量是否合格尚未有定论，一审支持东来园林公司请求支付工程款请求错误。 东来园林公司答辩称：一审法院以此认定上诉人允许**以工程项目部名义将涉案工程分包给东来园林公司应对涉案工程款承担连带责任的事实清楚，理据充分。冠雄公司作为涉案工程的总承包人，签订《阳江市××路绿化工程协议书补充协商记录》实质上是对《阳江市××路绿化工程协议书》的追认，补正了《阳江市××路绿化工程协议书》效力，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效。涉案工程已竣工交付使用，但非因东来园林公司原因未验收，应视为验收合格，东来园林公司请求支付工程款的条件已成就，一审法院判决上诉人对涉案工程款承担连带责任于法有据。冠雄公司在未向东来园林公司付清工程款的情况下，以工程借款形式向东来园林公司支付的30万元实质属于工程款，一审法院作为工程款扣减合理有据。 东来园林公司向原审法院提出诉讼请求：1.冠雄公司、**、***共同向东来园林公司支付工程款1245713.26元及逾期利息（逾期利息从2021年6月10日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止）；2.本案的诉讼费***公司、**、***共同承担。 原审法院认定事实：2014年11月28日，**以广东冠雄建设集团有限公司××路项目部的名义（甲方）与东来园林公司（乙方）签订了一份《阳江市××路绿化工程协议书》，其中约定，由东来园林公司对阳江市××路完善及配套工程绿化单位工程（K0+114.411～K2+096段）进行施工。计划开工日期为2014年12月，计划完工日期为2015年3月，工期合约为120天。按总价承包形式，承包总价为270万元。按月进度结算，每月完成的工程量支付工程款必须须待甲方在业主处领取进度款后，次月十五日前付至80%，余款待甲乙双方办理竣工验收和结算手续后15个工作日内，甲方向乙方支付至工程结算总款额的90%。工程结算总款额的10%作为工程质量保证金及保养金，甲方应在保养期满后付清工程款。 合同签订后，东来园林公司组织人员进场施工。2019年5月15日，冠雄公司××路项目部（甲方）、东来园林公司（乙方）与冠雄公司签订一份《阳江市××路绿化工程协议书补充协商记录》，其中约定，原协议第七条款保养期：***养期为6个月调整为***养期为1个月，绿化养护期自绿化工程种植之日起开始，完工之日计起1个月。该绿化工程施工中，乙方已收到甲方按协议书支付的该工程进度款金额1290453.40元；因乙方资金紧张，重新复工购买苗木约需资金30万元；经协商该款项由丙方代甲方预借30万元给乙方，乙方保证该款项专用于购买苗木用款；该款项预借款项30万元在甲乙方双方工程结算时收到结算工程款后进行无息归还。从该协商记录签订之日起，阳江市××路完善及配套绿化工程中的进度款、结算款按原合同支付原则由丙方支付给乙方。此后，冠雄公司支付借款30万元给东来园林公司，东来园林公司也对涉案绿化工程进行复工。 2019年8月1日，东来园林公司与**进行工程结算，东来园林公司共完成工程量为2904434.18元。2020年8月5日，东来园林公司与**雇请人员***对涉案绿化工程补种进行结算，东来园林公司完成××路中间绿化带苗木补种231732.48元。 截止2021年6月10日，东来园林公司共收工程款1590453.40元（不包括冠雄公司借款30万元），其中冠雄公司支付工程款30万元，**支付工程款1290453.40元。 原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，同时本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。**挂靠冠雄公司承包阳江市××路完善及配套工程，而又将该工程的绿化工程分包给东来园林公司进行施工，双方所形成的建设工程分包合同违反法律规定，应为无效。东来园林公司已完成了涉案工程，并且**与东来园林公司对涉案工程进行结算，**应依法支付相应的工程款给东来园林公司。**挂靠冠雄公司承包涉案工程，虽然以该工程项目部名义分包给东来园林公司，但冠雄公司××路项目部（甲方）、东来园林公司（乙方）与冠雄公司于2019年5月15日《阳江市××路绿化工程协议书补充协商记录》，应视为冠雄公司允许**以该工程项目部名义将涉案工程分包给东来园林公司，因此东来园林公司主***公司对涉案工程款承担连带责任，理据充分，予以采纳。由于***是**所雇请人员，其与东来园林公司对涉案绿化工程补种结算是履行职务行为，东来园林公司请求***承担责任，没有理据，不予支持。 至于涉案已付工程问题，如前所述，冠雄公司需对涉案工程款承担责任，东来园林公司主张在工程款中扣减冠雄公司借款30万元，予以准许，冠雄公司不同意扣减没有依据，不予支持。因此本案扣减冠雄公司、**已付的款项，现东来园林公司请求**支付工程款1245713.26元及逾期利息（从2021年6月10日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止），理据充分，予以采纳。 **经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席判决。 综上所述，**应支付工程款1245713.26元及逾期利息（从2021年6月10日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止），冠雄公司对该债务承担连带责任。东来园林公司的其他诉讼请求缺乏理据，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：一、限**在判决生效之日起十日内向阳江市东来园林绿化工程有限公司支付工程款1245713.26元及逾期利息（以工程款1245713.26元为基数，从2021年6月10日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止）；二、广东冠雄建设集团有限公司对判决第一项主文所确定的债务承担连带责任；三、驳回阳江市东来园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16011元，由广东冠雄建设集团有限公司、**负担。 经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审应围绕冠雄公司的上诉请求进行审理，本案二审争议的焦点问题是，冠雄公司应否对**欠付***的工程款及利息承担连带责任。 2014年11月28日，**以冠雄公司××路项目部的名义与东来园林公司签订《阳江市××路绿化工程协议书》，约定由东来园林公司承包阳江市××路完善及配套绿化工程。涉案《阳江市××路绿化工程协议书》载明甲方为冠雄公司××路项目部并加盖项目部专用章，本案没有证据反映东来园林公司在承包工程时清楚冠雄公司与**之间的挂靠关系，东来园林公司进场对工程进行施工并已完工交付使用，该期间冠雄公司没有提出过异议，故东来园林公司有理由相信**是代表冠雄公司与之签订《阳江市××路绿化工程协议书》，东来园林公司由此请求冠雄公司对**欠付的工程款承担连带责任，理据充分；冠雄公司以其并非《阳江市××路绿化工程协议书》的当事人为由主张不需承担付款责任，理据不足。在上述协议签订后，冠雄公司××路项目部、东来园林公司与冠雄公司就涉案工程签订了《阳江市××路绿化工程协议书补充协商记录》约定，***公司代冠雄公司企业北路项目部预借30万元给东来园林公司，东来园林公司对涉案工程进行复工。原审对涉案工程款予以扣减30万元处理并无不当，应予以维持。而东来园林公司所承建的涉案工程已完工并交付使用，且于2019年8月1日与**完成工程结算，冠雄公司主张涉案工程付款条件尚未成就，理据不足，应不予支持。一审判决冠雄公司对**欠付***的工程款及利息承担连带责任，处理恰当，本院予以维持。 综上所述，冠雄公司的上诉请求不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16011元，由广东冠雄建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十六日 法官助理*** 书记员*** 附：（判决书引用的相关法律条文） 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。