某某与宁波新美灌溉技术有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙11民终1020号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年5月8日出生，汉族，住遂昌县。

委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁波新美灌溉技术有限公司，住所地：宁波市鄞州区长寿南路555号1403室。统一社会信用代码：9133021268802961XE。

法定代表人：潘竑莹，系董事长。

委托诉讼代理人：龚骅，浙江灵桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月30日出生，汉族，住遂昌县。

上诉人***、宁波新美灌溉技术有限公司（以下简称新美公司）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2016）浙1123民初120号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人朱浩松、新美公司的委托诉讼代理人龚骅到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、撤销遂昌县人民法院（2016）浙1123民初120号民事判决，改判***和新美公司共同归还借款1155614元及利息；2、由被上诉人***和新美公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审因时间及支付对象不是***而否定其中三笔款项603000元与案涉工程借款的关联，从而分别予以扣除，没有事实依据，上诉人在一审中已经对款项的用途进行了合理解释，一审没有支持上诉人的诉讼请求显属错误。2、一审在对新美公司项目部印章进行确认之后，就应当认定欠款结算书的法律效力，但是判决结果却认定部分款项与新美公司无关，明显与事实不符。

被上诉人新美公司答辩称：***作为原审原告向遂昌法院提出的诉讼是虚假诉讼，目的是将其与***之间的债权债务关系转由新美公司承担。1、原判剔除的三笔款项，第一笔是发生在新美公司承包项目之前的借款，另外一笔是付给案外人的款项，与本案工程无关，最后一笔是发生在2014年3月***将工程移交给徐新明施工之后形成的借款，三笔借款与工程没有关系，但原判在对***施工期间的借款是否涉及与工程施工有关的认定上，严重偏向上诉人***，体现在原判对保证金22万及支付保险费用的认定。2、项目部欠款结算书形成时间是在2015年1月，此时***已经同施工项目毫无关系，施工项目已经由***转为徐新明实际施工，***私刻的项目部章不再具有代表项目部的作用，从欠款结算书内容看，只是对原有债务的确认而不是形成新的债务，***提供的欠款结算书仅能说明***个人向***借款，***在一审中起诉要求新美公司承担的理由是***挂靠新美公司，而原判认定新美公司承担还款责任，该判决脱离了***的诉讼请求。综上，请求二审驳回***的上诉请求。

新美公司上诉请求：依法撤销遂昌县人民法院（2016）浙1123民初120号民事判决第二项，驳回***一审对新美公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决以“原告和被告对借款进行结算后，项目部仍在欠款确认书上加盖印章，视为其对该欠款确认书的认可，应认定为债务加入，被告新美公司应对上述借款本息承担共同还款责任”的认定错误。上诉人在公章管理上并不存在一定的过错，上诉人是在收到一审法院诉讼材料才得知有项目部印章的存在，***将私刻的印章进行使用，没有证据证明上诉人是知情的。且***在2014年3月1日与徐新明签订协议后，该项目已经转让给徐新明施工，项目工程与***没有任何关系，***的项目部印章属于废章，不能代表项目部。根据***与***的个人关系，两人存在多笔借款，***应当知道2014年3月之后***已经不再与案涉工程有关系，***仍在2015年1月10日向***出具的欠款确认书上加盖项目部印章，该项目部印章不产生法律后果，欠款确认书的内容明确是对之前的债务的确认，而项目部在确认书前没有向***借款，不存在对***向***借款的债务加入，本案借款属于***个人借款，与上诉人无关。另外从***提交的证据分析，本案借款的形式、用途均存有疑问，是典型的虚假诉讼。请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，1、新美公司一直主张项目部公章是在收到法院诉讼材料才知道，新美公司对此作了虚假的陈述，水利工程的款项都是汇入新美公司账户。2、***在没有承包工程后，他持有的项目章并未失效，***在2014年3月转让给徐新明施工后，并不等于项目部印章不再发生效力，***继续持有项目部印章只能说明新美公司对公章管理疏忽，***作为债权人当然认可公章效力，从新美公司的陈述和证人笔录来看，新美公司实际上是认可此前项目部公章的存在。3、关于欠款确认书的问题，***从来没有认为是新美公司借款，而是要求上诉人新美公司和***承担共同责任，没有主张新美公司是直接借款人。***将借款都用于工程施工，根据民间借贷司法解释第23条规定，案涉借款不需要挂靠单位有直接的借款手续，只要借款用途是公司使用的，法律是予以支持的，4、关于新美公司提到的虚假诉讼的问题，***已经提供了足够的证据证明借款事实，借款基本上是用于工程施工，不存在虚假诉讼问题，如果是虚假，建议新美公司向公安部门报案来处理。

被上诉人***对两上诉人的上诉请求均未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、两被告归还借款本金1158294元及利息（每笔借款利息均从实际借款之日起按月利率20‰计算至款还清之日止）；2、由两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：因实施“遂昌县2010年中央财政小型农田水利重点县建设项目VI标段”工程之需，遂昌县大柘镇人民政府公开对外招标。2011年3月24日，被告新美公司向大柘镇人民政府提交《投标函》。后经招标程序，新美公司于2011年4月1日中标，并于同月15日与大柘镇人民政府签订《合同协议书》，约定大柘镇人民政府将该工程发包给新美公司进行施工。同年4月21日，新美公司与被告***签订《承包合同》，将该工程交由***进行施工。双方在合同中约定工程总价款为4386254元，新美公司按照工程总价的3.5%收取综合管理费，本项目的各项费用、保险、税金和成本，均由被告***自行承担；PE管、镀锌管、阀门等其他产品如乙方自行采购则必须由甲方确认产品品牌、规格和型号等相关事项。因***未及时竣工，新美公司、***及案外人徐新明于2014年3月1日签订《协议》一份，载明“因***自身原因导致该项目无法完成竣工验收”，故“将该项目全权转让给遂昌县大柘镇双溪村徐新明经营建设”。被告***在案涉工程的施工过程中及前、后一段时间，向原告***借款，并由***出具相应的领（付）款凭证或者领（借）款单，及相应的《借款协议》，具体为：（1）2010年10月19日出具6万元的领（付）款凭证、2010年11月9日出具7万元的领（借）款单、2011年3月1日出具12万元的领（付）款凭证，该三笔款项共25万元于2011年3月1日出具《借款协议》，约定款于2012年3月30日前还清；（2）2011年3月4日出具5万元的领（借）款单，及《借款协议》，约定款于2012年3月30日前还清，另附有付款方户名为“谢秋香”、收款方户名为“谢金花”的建设银行转账凭条；（3）2011年3月22日出具25500元的领（借）款单及《借款协议》，约定款于2011年12月30日前还清；（4）2011年4月13日出具22万元的领（借）款单及《借款协议》，约定款于2012年3月30日前还清，另附有户名为“谢秋香”、转入户名为“罗勇”的农业银行取款业务回单；（5）2011年5月9日出具10万元的领（付）款凭证及《借款协议》，约定款于2012年5月30日前还清，另附有浙江省农村信用社（合作银行）客户回单联；（6）2011年7月5日出具20万元的领（付）款凭证及《借款协议》，约定款于2012年7月30日前还清，另附有付款方户名为“***”、收款方户名为“***”的建设银行转账凭条；（7）2011年11月23日出具1万元的领（付）款凭证、2011年12月9日出具19744元的领（借）款单，该两笔款项共29744元于2011年12月9日出具《借款协议》，约定款于2012年3月30日前还清，另附有两份完税凭证复印件，完税凭证载明的税费金额为17114元；（8）2012年6月27日出具10万元的领（借）款单及《借款协议》，约定款于2013年6月30日前还清，另附有转出户名为“***”、转入户名为“叶均尉”的浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）的客户回单联；（9）2012年12月4日出具10万元的领（借）款单及《借款协议》，约定款于2013年6月30日前还清，另附有付款人户名为“***”、收款人户名为“***”的浙江泰隆商业银行网上银行电子回单；（10）2014年9月10日出具203000元的领（借）款单及2014年9月17日出具的《借款协议》，约定款于2014年12月30日前还清，另附有现金转账、户名为“***”及转出户名为“谢黎锋”、转入户名为“***”的浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）的客户回单联各一份。上述十份《借款协议》的落款载明的借款人均为“***”，协议正文部分均加盖了“宁波新美灌溉技术有限公司遂昌县2010年中央财政小型农田水利重点县建设项目VI标段工程项目部”印章，并约定利息均按月利率20‰计算。原告以被告***挂靠在被告新美公司承建案涉工程，因施工过程中的各种资金需要向其借款1278294元，除***已归还的12万元，尚欠借款本金1158294元及利息未还，故诉至法院。

一审庭审中，原告***陈述，***分别于2012年1月16日归还5万元、于2012年8月1日归还1万元、于2012年8月10日归还6万元，该12万元系归还第一笔借款的借款本金。被告新美公司陈述，罗勇系被告新美公司职工；雷毅原系新美公司职工，其现已离职，无法与其取得联系。在整个施工过程中，新美公司陆续收到业主通过遂昌县水利局支付的工程款277万元。此外，原告***及被告新美公司均确认，在施工过程中，案涉工程的项目部印章均由被告***管理；被告新美公司还陈述，在被告***退出案涉工程的施工后，其未将项目部印章交还，之后的工程由案外人徐新明在施工过程中另行刻制了一枚项目部印章。

一审法院在审理过程中，依法对谢秋香，谢黎锋进行询问。谢秋香陈述，其系浙江练溪生态旅游开发有限公司的财务，该公司的法定代表人为原告***，其与被告***不认识，本案中通过其账户转给谢金花、罗勇的款项均是受原告的指示打款；谢黎锋陈述，本案中其打给***的款项是受原告指示。2016年3月10日，依法向遂昌县水利局调取《昌县2010年中央财政小型农田水利重点县建设项目VI标段2014年7月份支付证书》，相应领取工程款的材料均由雷毅在“项目部责任”处签字并加盖项目部印章。此外，在2016年3月15日制作的质证笔录中，被告***对本案中其向原告借款的事实予以认可，且陈述借款均用于案涉工程。

另查明，在被告新美公司与业主遂昌县大柘镇人民政府签订的《合同协议书》中，双方明确，雷毅为承包人项目负责人。

一审法院认为，被告***向原告***借款，有被告***出具的领（付）款凭证、领（借）款单、借款协议及相应的银行转账凭条为证，事实清楚，证据充分，予以认定（经审核实际借款总额为1278244元）。在借款协议约定的还款期限届满后，被告***未按约足额归还借款本息，已构成违约，应承担相应的民事责任。关于被告新美公司是否需要承担还款责任。被告新美公司承包涉案工程后，未投入资金实际组织施工，而将案涉工程整体转包给被告***施工，并收取一定的管理费，被告新美公司实际是涉案工程的权利义务承受者，且被告***对外以新美公司案涉工程部名义进行施工。在施工过程中，新美公司陆续收到业主通过遂昌县水利局支付的277万元工程款项，在庭审过程中，新美公司陈述，其未向业主或者遂昌县水利局提交相应领取工程款项的手续或者材料，且在工程施工过程中，政府相关部门对被告***使用新美公司项目部印章的行为是予以认可的，并据此向新美公司支付工程款项，新美公司在收到相应工程款项后也未提出异议，故新美公司对作为实际施工人的被告***将项目部印章用于案涉工程的各个施工环节应当是明知的。此外，直至该工程转让给案外人徐新明施工后，该项目部印章仍由被告***保管，说明被告新美公司在公章的管理上存在一定过错。原告和被告对借款进行结算后，项目部仍在欠款确认书上加盖印章，视为其对该欠款确认书的认可，应认定为债务加入，被告新美公司应对上述借款本息承担共同还款责任，但应扣除被告***借款中明显非用于工程施工的款项，具体为：1、证据1的25万元、证据2的5万元，该30万元借款发生于新美公司承包安设工程之前；2、证据7多计算的2630元；3、证据8的10万元，根据借款协议，该10万元应当汇入被告***账户，却支付至案外人叶均尉账户，支付对象错误，且无法证明该10万元借款用于案涉工程；4、证据10的20.3万元，该借款发生于被告***将案涉工程转让给案外人徐新明施工之后。综上，被告新美公司实际应承担借款本金数额为672614元。关于尚欠借款本息数额，原告自认被告***于2012年1月16日归还5万元、于2012年8月1日归还1万元、于2012年8月10日归还6万元，予以确认。被告***归还的12万元尚不足以清偿全部债务，根据《浙江省高级人民法院〈关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见〉》（以下简称《意见》）的相关规定，归还的款项应当先行抵充利息；原告在庭审中主张，***归还的12万元系归还第一笔借款的借款本金，视为其主动放弃偿债顺序利益，予以尊重，该12万元视为归还借款本金。在被告***归还12万元借款本金后，尚欠借款本金1155614元。关于借款利息，本案中，被告***的第一笔借款系2011年3月1日借款协议载明的25万元，该笔款项的利息为：⑴从2011年3月1日起至2012年1月16日止，计息金额为25万元，计息期间为10个月零15天，利息为52500元；⑵从2012年1月17日起至2012年8月1日止，计息金额为20万元，计息期间为6个月零16天，利息为26133.33元；⑶从2012年8月2日起至2012年8月10日止，计息金额为19万元，计息期间为9天，利息为1140元；⑷从2012年8月11日起的利息按照月利率20‰计算至款还清之日止。其余借款均从每笔借款协议载明的借款之日起按照月利率20‰计算至款还清之日止。经计算，截至2012年8月10日止上述借款的利息总计为265415.99元（计息表附后）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内归还原告***借款本金1155614元及利息（截至2012年8月10日止的利息为265415.99元，之后的利息均按照年利率24%计算至款还清之日止，其中本金852614元的利息从2012年8月11日起计算，本金100000元的利息从2012年12月4日起计算，本金203000元的利息从2014年9月10日起计算）。二、被告宁波新美灌溉技术有限公司对上述款项中的672614元及利息（其中25500元从2011年3月22日起、220000元从2011年4月13日起、100000元从2011年5月9日起、200000元从2011年7月5日起、10000元从2011年11月23日起、17114元从2011年12月9日起、100000元从2012年12月4日起，均按月利率20‰计算至款还清日止）承担共同还款责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15224元，由原告***负担3000元，被告***负担6224元，被告宁波新美灌溉技术有限公司负担6000元；诉讼保全费5000元，由原告***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人新美公司提交工程决算书一组及申请证人徐新明出庭作证，待证：2015年1月12日项目部使用的印章与***私刻的印章不同。上诉人***质证认为，对印章的真实性没有异议，但仅能证明2014年8月份之后徐新明经新美公司同意又重新刻制了一枚新的项目部印章的事实，证明新美公司对下属项目部的公章管理混乱。被上诉人***没有发表质证意见。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：新美公司二审提供的证人证言及新证据，仅能证明新美公司在2014年8月份由徐新明重新刻制项目部印章后，至今仍同时存在两枚项目部印章，其中***原先持有的项目部印章至今没有收回也没有声明作废。

本案的争议焦点为：1、***能否代表新美公司对外借款并进行结算。2、本案借款金额是多少，借款应由谁归还。

本院认为，新美公司于2011年4月1日中标“遂昌县2010年中央财政小型农田水利重点县建设项目VI标段”工程进行施工，新美公司在与业主签订涉案工程施工合同后，并未投入资金组织施工，而将案涉工程整体转包给***施工，只派驻项目部经理收取案涉工程的相关管理费。而***在与新美公司签订内部承包合同后，***对外以新美公司案涉工程项目部名义进行施工，因新美公司没有投入施工所需的必要资金，***在组织施工期间刻制了项目部印章，并以工程项目部名义陆续向***借款用于工程施工。***在工程施工过程中，均使用新美公司项目部印章与业主进行相关业务往来，业主也认可根据***加盖新美公司项目部印章的材料向新美公司支付工程款项，新美公司在陆续收到业主通过遂昌县水利局支付的277万元工程款项后未提出异议，新美公司以事实行为认可了***使用项目部公章代表新美公司进行资金往来的权限。对于借款金额与责任承担的问题，***在实际施工过程中代表新美公司履行职务行为时，为了新美公司所承包的施工工程的建设，对外借款并用于该工程施工，新美公司未能提供证据证明除提供部分PE管材、喷头、镀锌管等材料外还投入过工程所需的施工资金，故***因工程施工所需而发生的借款应当由新美公司承担相应的法律责任。***将承包工程转让给案外人徐新明施工后，在徐新明未能向***取得项目部印章，转而要求新美公司许可重新刻制项目部公章的情形下，新美公司放任***持有原项目部印章，可视其在公章的管理上存在一定过错，但同时亦不能就此认定***与***对借款进行结算后新美公司就应对欠款确认书的全部款项承担还款责任，也不能因此要求新美公司对***借款中明显非用于工程施工的款项承担还款责任。综上，两上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***、宁波新美灌溉技术有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25727元，由上诉人***负担15201元，由宁波新美灌溉技术有限公司负担10526元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汤丽军

审　判　员　　孙雅和

代理审判员　　翁***

二〇一六年十月二十四日

代书　记员　　刘　静