湖南锦华园林艺术有限公司与常德戎苑大酒店经营管理有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘07民终1916号

上诉人（原审被告）：常德戎苑大酒店经营管理有限公司，住所地湖南省常德市武陵区启明街道办事处红庙社区人民路32号御泽园1栋201-202号。

法定代表人：朱佳佳，该公司经理。

委托诉讼代理人：董志勇，湖南天迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐芬，湖南天迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南锦华园林艺术有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪岗乡街道办事处南坪岗居委会三星路（南坪家具产业园家饰城4栋3单元3楼1号）。

法定代表人：谭冬成，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：宋新民，湖南群杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹磊，湖南人和人（常德）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1969年9月6日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。

上诉人常德戎苑大酒店经营管理有限公司（以下简称戎苑大酒店公司）因与被上诉人湖南锦华园林艺术有限公司（以下简称锦华园林公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初2057号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戎苑大酒店公司的委托诉讼代理人董志勇、被上诉人锦华园林公司的法定代表人谭冬成、委托诉讼代理人宋新民、曹磊到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

戎苑大酒店公司上诉请求：撤销一审判决，改判戎苑大酒店公司仅支付锦华园林公司工程款1830557.67元及返还保证金205000元，锦华园林公司应承担部分诉讼费。事实与理由：1、本案司法鉴定结论对鉴定结果的说明，若正式稿出具后有异议需提供法庭质证的详细资料进行局部调整。戎苑大酒店公司已经提交了证据并经过质证，但一审法院未将该资料提交给鉴定机构进行调整；2、戎苑大酒店公司已经返还保证金95000元，只欠锦华园林公司保证金205000元；3、一审判决锦华园林公司的诉讼请求未全部支持，其应承担部分诉讼费。

锦华园林公司辩称，一审认定事实清楚，戎苑大酒店公司欠锦华园林公司的工程款数额经过了一审法院组织双方共同选定的鉴定机构进行了鉴定，该鉴定结论应当作为定案依据，不存在多判决800000元的事实，一审时对于保证金的数额戎苑大酒店公司没有进行抗辩。请求驳回上诉，维持原判。

锦华园林公司向一审法院起诉请求：1.判令戎苑大酒店公司支付锦华园林公司工程款3***3344.21元并且按照合同支付违约金1800000万；2.判令戎苑大酒店公司退还锦华园林公司工程保证金300000元，***对退还保证金承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年3月6日，锦华园林公司与戎苑大酒店公司签订《军分区戎苑大酒店园林绿化工程合同书》，合同约定：常德市戎苑大酒店经营管理有限公司（甲方）将其承租经营的常德军分区原教导队改扩建的戎苑大酒店室外绿化工程承包给湖南锦华园林艺术有限公司（乙方）施工。工程名称常德军分区戎苑大酒店绿化（含亮化、水施、小品建筑铺装）工程等。建设地点常德武陵区河洑山军分区教导队内。工程取费及标准，该工程建设面积根据甲方要求组织施工、面积实做实收；取费按实依照湖南省最近消耗定额施工当期的定额、文件（含市定额站发布的调价文件）按实调差、结算；主材部分依据常德市市场行情、甲乙双方签证资料按实办理竣工决算；工程内容:园林绿化、绿化部分水电、景观灯具等，具体包括杂土外运、钟植黄土回填，清挖碎渣杂物、块石及破除砼（施工前双方予以签证）；彩色乔植草砖、园林游路、亭、廊架；园林小品、景石、铺装、座椅；绿化乔灌木、苗木栽植等，具体工程内容见设计图及清单，乙方根据甲方要求组织苗木并以甲方签字为准。合同款支付方式:该项目双方分二年内6:4比例支付工程款,即:1、工程开工后一个月根据意向协议约定及时退回工程信誉金;2、工程竣工交验后1年内付讫工程款60%;工程竣工交验后第2年付讫工程款40%;3、如果甲方不能按合同约定及时支付工程款,甲方同意根据逾期工程款按1.5%月息标准支付违约补偿;4、保活一年，如一年后需要乙方维护，其费用再另行协商。二、工程价款结算方式：本工程按照甲方、乙方审计签证认可的实际工程量为依据及施工当期的定额、文件（含市定额站发布的调价文件）按实调差、结算，结算总额经审计后按议标承诺土建基础部分下浮8%，绿化项目下浮10%按竣工结算的总价进行支付工程款。2012年2月21日，***出具收据收取锦华园林保证金300000元。2012年5月18日，锦华园林公司开始施工，2013年4月18日，戎苑大酒店公司验收合格。2018年3月5日，一审法院委托常德中立信工程造价咨询有限公司对常德军分区戎苑大酒店园林绿化工程结算造价进行鉴定，2018年5月4日，常德中立信工程造价咨询有限公司作出鉴定意见：常德军分区戎苑大酒店园林绿化工程结算造价鉴定结论为：2630557.67元（详见明细表）。另查明，***为戎苑大酒店公司原法定代表人，2014年11月24日，戎苑大酒店公司法定代表人变更为朱佳佳。

一审法院认为，锦华园林公司与戎苑大酒店公司所签订的《常德军分区戎苑大酒店园林绿化工程合同书》系依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。锦华园林公司已经按合同要求完成了施工的义务，戎苑大酒店公司应履行付款义务。经过常德中立信工程造价咨询有限公司鉴定，该绿化工程结算造价为2630557.67元，戎苑大酒店公司应予支付。因合同约定工程款应当经过审计结算，但双方未进行审计结算，故锦华园林公司要求戎苑大酒店支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于保证金的退还，依照合同约定，保证金应当退还。2012年2月21日，***收取锦华园林公司保证金300000元，***作为戎苑大酒店公司的法定代表人，应当是其职务行为，其法律后果应当由戎苑大酒店公司承担。故对于锦华园林公司判令戎苑大酒店公司退还锦华园林公司工程保证金300000元的诉讼请求，予以支持；对锦华园林要求***对退还保证金承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、常德戎苑大酒店经营管理有限公司支付湖南锦华园林艺术有限公司工程款2630557.67元；二、常德戎苑大酒店经营管理有限公司退还湖南锦华园林艺术有限公司工程保证金300000元；三、驳回湖南锦华园林艺术有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费49488元，由常德戎苑大酒店经营管理有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院于2018年12月12日按常中咨（2018）鉴字第004号《司法鉴定报告》第九条第3点的要求，将戎苑大酒店公司提出的异议及相关资料提交给该鉴定机构，该鉴定机构于次日向本院出具《关于常德军分区戎苑大酒店园林绿化工程结算纠纷案鉴定的补充说明》1份，该补充说明维持了原鉴定结论。因该补充说明系一审法院委托的鉴定机构出具，来源真实合法，与本案有关联性，本院予以采信。

锦华园艺公司在二审庭审中认可其已收到95000元保证金。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：戎苑大酒店公司欠付锦华园林公司的工程款及应返还的保证金的具体数额是多少。锦华园林公司与戎苑大酒店公司签订的《常德军分区戎苑大酒店园林绿化工程合同书》系当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按该合同的约定履行其权利义务。锦华园林公司已按该合同的约定完成了施工义务，戎苑大酒店公司亦应按该合同的约定支付工程款。现双方对应付工程款数额存在争议，一审法院委托司法鉴定机构对戎苑大酒店公司应付的工程款进行了鉴定，戎苑大酒店公司虽上诉对该鉴定结论提出异议，但鉴定机构经审查其提出的异议后维持了原鉴定结论，故对于该鉴定结论确定的工程款数额为2630557.67元应予以采信，戎苑大酒店公司上诉认为其应付的工程款为1830557.67元无事实及法律依据，本院不予支持。对于工程保证金的数额，因锦华园林公司认可其已收到95000元，故戎苑大酒店公司返还的保证金数额为205000元，一审对此认定错误，本院予以纠正。戎苑大酒店公司的此上诉主张成立，本院予以支持。因当事人在二审期间提交新证据而被改判，本案一审判决不属于错误裁判案件。

对于戎苑大酒店公司上诉提出的一审诉讼费的负担问题，在本判决书诉讼费负担中进行调整。

综上所述，戎苑大酒店公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：

一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初2057号民事判决第一、三项，即一、常德戎苑大酒店经营管理有限公司支付湖南锦华园林艺术有限公司工程款2630557.67元；三、驳回湖南锦华园林艺术有限公司的其他诉讼请求；

二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初2057号民事判决第二项，即二、常德戎苑大酒店经营管理有限公司退还湖南锦华园林艺术有限公司工程保证金300000元；

三、常德戎苑大酒店经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还湖南锦华园林艺术有限公司工程保证金205000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审诉讼费49488元，由湖南锦华园林艺术有限公司负担23754元，由常德戎苑大酒店经营管理有限公司负担25734元。本案二审诉讼费12750元，由常德戎苑大酒店经营管理有限公司负担11475元，由湖南锦华园林艺术有限公司负担1275元。

本判决为终审判决。

审 判 长　于前军

审 判 员　刘宇学

审 判 员　孙　晖

二〇一八年十二月二十二日

法官助理　张　利

书 记 员　杨生辉

附本案引用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。