某某、某某与谭和法、宜章泰鑫建设有限公司以及临武县农业综合开发办公室买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郴民一终字第910号

上诉人（原审被告）***，居民。

委托代理人代孝林，宜章维权法律服务所律师。

上诉人（原审被告）***，农民。

被上诉人（原审原告）原告谭和法（曾用名谭和发），居民。

被上诉人（原审被告）宜章泰鑫建设有限公司，住所地湖南省宜章县玉溪镇民主西路。

法定代表人刘光洪，该公司负责人。

委托代理人黄培俊，湖南尚友律师事务所律师。

原审第三人临武县农业综合开发办公室，住所地湖南省临武县城关镇官山路15号。

法定代表人雷建忠，该办公室主任。

委托代理人陈亮，该办公室副主任。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人谭和法、宜章泰鑫建设有限公司（以下简称泰鑫公司）以及原审第三人临武县农业综合开发办公室（以下简称临武县农开办）买卖合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2015）宜民一初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人***，上诉人***，被上诉人谭和法及其委托代理人艾维文，被上诉人泰鑫公司的委托代理人黄培俊，原审第三人临武县农开办的委托代理人陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：泰鑫公司系核准登记的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包二级、房屋装饰、五金、建筑材料销售。2012年，***挂靠在宜章泰鑫公司处，***向宜章泰鑫公司支付了挂靠费33，400元。2012年8月10日，***以泰鑫公司的名义与临武县农开办签订了临农综（2012）06号《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》，***与***合伙共同承建临武县万水乡大汉中低产田改造项目（第六标段）。施工过程中，***、***叫来谭和法提供材料。2013年5月21日，工程完工后，临武县农开办将工程款1，400，000元汇入了泰鑫公司的账号，随后，泰鑫公司将该款支付给了***。结算后，***尚欠谭和法材料款45，000元。因工程欠部分农民工工资，2014年1月20日，在临武县农开办与泰鑫公司协商材料款事宜的过程中，***发短信给证人谭某，全权委托***处理项目一切事务，并将欠款清单的照片发送至证人谭某的手机上，证人谭某随后将***的短信内容及欠款清单的照片打印出来，泰鑫公司同时在上面盖章进行了认可。之后，泰鑫公司向临武县农开办出具了《委托书》，《委托书》中载明“具体支付金额由该项目实际负责人***、***与临武县农业综合开发办核实”，***在该《委托书》中书写了“项目实际负责人***，152××××7829，2014.元.20”。2014年1月22日，临武县农开办根据***的欠款清单照片制作出了《支付欠款明细表》，临武县农开办据此代为向谭和法支付了材料款22，500元。剩余材料款22，500元，***至今未支付。谭和法诉至法院，请求：判决泰鑫公司、***、***支付谭和法材料款22500元。

另查明，***确认平时与***联系的电话号码为159××××7299，与发送至第三人临武农开办谭某手机欠款清单照片短信的电话号码一致。

原审法院认为，本案争议的焦点有三：一是***是否应该支付谭和法材料款；二是***是否应该支付谭和法材料款；三是泰鑫公司是否对该债务承担连带清偿责任。

关于焦点一。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，***主张与谭和法不存在拖欠材料款的事实，根据法院调取的欠款清单照片证实***有该清单但无正当理由拒不提供，同时，法院亦向***释明了其存有工程记工账本而拒不提供，逾期不提供将推定其有工程记工账本，但***至今未向法院提交该工程记工账本，亦未作出合理说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，推定***欠谭和法材料款的事实存在。***要求谭和法提供材料，谭和法依约交付材料，完工后***支付了谭和法材料款22，500元，尚欠谭和法22，500元材料款，***应当履行支付材料款的义务，故对谭和法请求***支付材料款22，500元的诉请予以支持。

关于焦点二。在审理过程中，谭和法申请追加***作为第三人参加诉讼，泰鑫公司申请追加***作为被告参加诉讼，法院依职权追加***为本案被告参加诉讼，并送达了上述申请书及相关法律文书。在庭审过程中，***承认与***为合伙关系及***陈述“***没有分钱给我，我还亏了10多万”，结合证据4、14中的《委托书》中载明的“具体支付金额由该项目实际负责人***、***与临武县农业综合开发办核实。”，***在该《委托书》中以“项目实际负责人”的身份签字确认，可得出***是***的实际合伙人，故***作为***的实际合伙人，应当共同向谭和法支付该笔材料款。

关于焦点三。***以泰鑫公司的名义与临武县农开办签订了临农综（2012）06号《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》，从以下四点可认定***、***与泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系：（一）、合同签订后，2012年10月22日宜章泰鑫公司从250，000元工程款中扣除了***挂靠费33，400元；（二）、从双方提供的证据及陈述来看，第六标段的工程款都是临武县农开办先汇入被泰鑫公司的账户，再由泰鑫公司支付给***；（三）、泰鑫公司在打印出来的***的短信内容及欠款清单上盖章并向临武县农开办出具了《委托书》，委托临武县农开办代为向谭和法支付了一半的材料款；（四）、庭审中，***、***、泰鑫公司均认可了***、***与泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系。虽然***、***与宜章泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系，但是在本案中，***从谭和法处购买材料时是以***本人的名义，并未使用泰鑫公司的名义，且谭和法出卖材料时亦明知***、***与泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系，因此，***、***与谭和法不构成表见代理，此材料款系***、***与谭和法之间形成的债权债务关系，应由***、***承担相应的清偿责任，泰鑫公司对此不承担清偿责任，故对谭和法要求泰鑫公司支付材料款的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告***、***于本判决生效之日起十日内向原告谭和法支付材料款22，500元；二、驳回原告谭和法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费363元，由被告***、***承担。”

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回谭和法的诉讼请求。理由有：一、谭和法一审提交的证据中的委托书不能证明临武县农开办代付工资经过了***、***核准，欠款明细表和付款方案也不是***委托临武县农开办制作，统计表所列拖欠工程材料款的数额无任何依据可循，领条的内容不具有真实性，手机短信中的图片与临武县农开办的清单不能证明是一致的，短信内容是否系***所发当时亦未核实，短信所列的数据也无***的签名，难以证明欠款存在。二、谭和法没有提供结算凭证，也没有提供证据证明欠款事实存在，原审判决依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条并结合谭和法在临武县农开办的领款表而推定***欠谭和法工程材料款，属适用法律错误。

谭和法针对***的上诉答辩称：一、所欠工程材料款已经由临武县农开办代***支付了50%，***、***对该事实应当知晓并予以了认可，且有委托书和欠款明细表佐证，谭某也当庭作证证实。二、***、***承包工程款数额较大应当有相应账目，但两人没有提交，原审法院据此依据证据规则的规定推定欠款事实成立，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泰鑫公司针对***的上诉答辩称：一、临武县农开办未与***、***核实就出具了欠款明细表，且该欠款明细表所依据的手机短信的真实性无法核实，原审法院推定***、***欠付谭和法工程材料款22500元证据不足。二、***、***与泰鑫公司系挂靠关系，两人未以泰鑫公司的名义对外签订合同，不构成表见代理，谭和法签订合同时也明知***、***为挂靠的实际施工人，因此，泰鑫公司不承担给付责任。

***针对***的上诉述称：对***是否欠款不清楚。

临武县农开办针对***的上诉述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人***亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判***不承担本案责任或发回重审。理由有：一、原审法院追加***、***为本案当事人时未制作及送达裁定书，程序违法。二、原审判决认定事实错误：与临武县农开办签订施工合同的不是***，而是泰鑫公司，且***与泰鑫公司之间不是挂靠关系，而是内部承包关系；***是在***中标工程项目后从中分包了部分工程，两人不存在合伙关系，***系受***委托在委托书和领款凭证上的签字，***不应承担责任；***与泰鑫公司及谭和法之间均没有发生过业务往来；***对***发短信的事情不知情，***未使用过159××××7299这个号码。三、泰鑫公司将工程内部承包给***，***代表泰鑫公司对工程项目进行施工管理，谭和法等人对此明知，泰鑫公司对***未支付工程材料款存在监管失职，应承担清偿责任。

谭和法针对***的上诉答辩称：一、***、***对欠谭和法工程材料款的事实应当知晓并予以了认可，有委托书和欠款明细表佐证，谭某也当庭作证证实。二、***、***拒不提交工程账目，原审法院据此推定欠款事实成立正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泰鑫公司针对***的上诉述称：一、临武县农开办未与***、***核实就出具了欠款明细表，且该欠款明细表所依据的手机短信的真实性无法核实，原审法院推定***、***欠付谭和法工程材料款35000元证据不足。二、***、***与泰鑫公司系挂靠关系，两人未以泰鑫公司的名义对外签订合同，不构成表见代理，谭和法签订合同时也明知***、***为挂靠的实际施工人，因此，泰鑫公司不承担给付责任。

***针对***的上诉述称：对***的上诉予以认可。

临武县农开办针对***的上诉述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：1、一审中，谭和法提供的证据5即临武县农开办制作的代***支付欠款明细表中列明，***欠邓文款项数额为70000元。2、湖南省宜章县人民法院审理的（2015）宜民一初字第204号原告何雄英与被告宜章泰鑫建设有限公司、***、***，第三人临武县农业综合开发办公室追索劳动报酬纠纷案件中，临武县农开办提供了证据18即***2013年5月7日向邓文出具的欠条写明的欠款数额也是70000元，对该款***在2014年1月3日还写明“同意在履约金中付出”，***对证据18质证予以认可。3、二审期间，***向法院提供的当事人送达地址确认书中填写的手机号码即为159××××7299

。3、***与泰鑫公司签订的《建设工程内部承包合同书》第五条第（三）项约定：工程所需材料由***自行采购，所拖欠的材料款及工资由***偿还。4、二审庭审中，***称其与***曾经是合伙关系，但之后两人未再合伙且未进行清算，拖欠的工资款在合伙解散前后都有，对于合伙期间产生的欠款***应当承担责任。***则称其与***曾经是合伙关系，但之后未再合伙，拖欠的工资款发生在合伙解散之后。其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原审判决程序是否违法；二、***是否拖欠谭和法材料款35000元未付；三、泰鑫公司、***是否应承担清偿责任。

关于焦点一。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。本案中，原审法院认为当事人追加***、***参加诉讼的申请成立，并依法向***、***送达了参加诉讼通知书等书面材料，程序合法，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。欠款清单短信系从159××××7299手机号码发送而来，而该号码系***手机号码，临武县农开办作为工程发包人正是依据上述短信内容制作了代***支付欠款明细表，并已经实际代付了部分欠款，***虽然否认欠款清单短信及代付欠款明细表内容，但未举出证据予以反驳，而且该代付欠款明细表中的部分内容即***欠案外人邓文的工程款数额，与***、***签字认可的工程款数额相一致。因此，本案虽然没有***、***签字认可的材料款书面结算凭证，但从现有证据来看，临武县农开办依据***出具的欠款清单短信内容制作的代付欠款明细表可信度较高，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，本院对***、***还欠谭和法材料款35000元予以确认。

关于焦点三。首先，谭和法和直接向***出售材料，未与泰鑫公司形成买卖合同关系，依据***与泰鑫公司签订的《建设工程内部承包合同书》的约定，***是拖欠材料款的责任承担主体，***上诉称泰鑫公司监管失职应承担清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，***与***均未否认两人之间的合伙关系，***上诉认为欠款系发生在合伙解散之后，但未提供证据证明。泰鑫公司向临武县农开办出具的委托书中也明确写明了“具体支付金额由该项目实际负责人***、***与临武县农业综合开发办核实”，***作为完全行为能力人，在该委托书上以“项目实际负责人”的身份签字确认，应视为其对该债务的承担认可，而且，***在2014年1月3日对***欠案外人邓文债务签字“同意在履约金中付出”亦可佐证。因此，原审法院认定***、***共同支付谭和法材料款并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、***的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人***预交的372元，由上诉人***负担，上诉人***预交的372元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许斌海

代理审判员　　邵毅波

代理审判员　　刘　扬

二〇一六年一月十一日

书　记　员　　孙宝乐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。