某某、某某与某某等运输合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郴民一终字第912号

上诉人（原审被告）***，男。

委托代理人代孝林，宜章县维权法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）***，男。

被上诉人（原审原告）***，男。

委托代理人艾维文，临武县法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）宜章泰鑫建设有限公司，住所地湖南省宜章县玉溪镇民主西路（县审计局院内一、二楼）。

法定代表人刘光洪，该公司负责人。

委托代理人黄培俊，湖南尚友律师事务所律师。

原审第三人临武县农业综合开发办公室，住所地湖南省临武县舜峰镇官山路15号。

法定代表人雷建忠，该办公室主任。

委托代理人陈亮，男，该办公室副主任。

上诉人***、***因与被上诉人***、宜章泰鑫建设有限公司（以下简称泰鑫公司）以及原审第三人临武县农业综合开发办公室（以下简称临武县农开办）运输合同纠纷一案，均不服湖南省宜章县人民法院（2015）宜民二初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人***、***，被上诉人***及其委托代理人艾维文，被上诉人泰鑫公司的委托代理人黄培俊，原审第三人临武县农开办的委托代理人陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：宜章泰鑫建设有限公司系核准登记的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包二级、房屋装饰、五金、建筑材料销售。2012年***挂靠在泰鑫公司处，并向泰鑫公司支付了挂靠费33400元。2012年8月10日，***以泰鑫公司的名义与临武县农开办签订了临农综（2012）06号《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》，***与***合伙共同承建临武县万水乡大汉中低产田改造项目（第六标段）。施工过程中，***、***叫来***进行运输。2013年5月21日，工程完工后，临武县农开办将工程款1400000元汇入了泰鑫公司的账号，随后泰鑫公司将该款支付给了***。结算后，***尚欠***运费19000元。2014年1月20日，因工程欠部分农民工工资，在临武县农开办与泰鑫公司协商运费事宜的过程中，***发短信给证人谭三标，全权委托***处理项目一切事务，并将欠款清单的照片发送至证人谭三标的手机上，证人谭三标随后将***的短信内容及欠款清单的照片打印出来，泰鑫公司同时在上面盖章进行了认可。之后，泰鑫公司向临武县农开办出具了《委托书》，《委托书》中载明：“具体支付金额由该项目实际负责人***、***与临武县农业综合开发办核实”，***在该《委托书》中书写了“项目实际负责人***，15243507829，2014.元.20”。2014年1月22日，临武县农开办根据***的欠款清单照片制作出了《支付欠款明细表》，临武县农开办据此代为向***支付了运费9500元，剩余运费9500元***至今未支付。***经多次催讨未果，遂诉至法院，请求判决支付运费9500元，并负担本案诉讼费用。另查明，***确认平时与***联系的电话号码为15973267299，与发送至谭三标手机欠款清单照片短信的电话号码一致。

原审法院认为，本案争议的焦点为：一、***是否应支付***运费；二、***是否应支付***运费；三、泰鑫公司是否对该债务承担连带清偿责任。

关于焦点一。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，***主张与***不存在拖欠运费的事实，根据法院调取的欠款清单照片证实***有该清单但无正当理由拒不提供，同时，法院亦向***释明了其存有工程记工账本而拒不提供将推定其有工程记工账本，但***至今未向法院提交该工程记工账本，亦未作出合理说明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定***欠***运费的事实成立。***要求***运输，***依约完成了运输工作，完工后***支付了***运费9500元，尚欠9500元，***应当履行支付运费的义务，故对***请求***支付运费9500元的诉讼请求，予以支持。

关于焦点二。案件审理过程中，***申请追加***作为第三人参加诉讼，泰鑫公司申请追加***作为被告参加诉讼，法院依职权追加***为本案被告参加诉讼，并送达了上述申请书及相关法律文书。在庭审过程中，***承认与***为合伙关系及***陈述“***没有分钱给我，我还亏了10多万”，结合证据4、12中《委托书》中载明的：“具体支付金额由该项目实际负责人***、***与临武县农业综合开发办核实”，***在该《委托书》中以“项目实际负责人”的身份签字确认，可得出***是***的实际合伙人，故***应当与***共同向***支付该笔运费。

关于焦点三。***以泰鑫公司的名义与临武县农开办签订了临农综（2012）06号《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》，从以下四点可认定***、***与泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系：（一）合同签订后，2012年10月22日泰鑫公司在250000元工程款中扣除了***挂靠费33400元；（二）从双方提供的证据及陈述来看，第六标段的工程款都是临武县农开办先汇入泰鑫公司的账户，再由泰鑫公司支付给***；（三）泰鑫公司在打印出来的***的短信内容及欠款清单上盖章并向临武县农开办出具了《委托书》，委托临武县农开办代为向***支付了一半的运费；（四）庭审中，***、***、泰鑫公司均认可了***、***与泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系。虽然***、***与泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系，但是在本案中，***雇请***运输时是以***本人的名义，并未使用泰鑫公司的名义，且***运输时亦明知***、***与泰鑫公司是挂靠与被挂靠的关系，因此，***、***与***不构成表见代理，此运费系***、***与***之间形成的债权债务关系，应由***、***承担相应的清偿责任，泰鑫公司对此不承担清偿责任，故对***要求泰鑫公司支付运费的诉讼请求，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十八条、第二百九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告***、***于本判决生效之日起十日内向原告***支付运费9500元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告***、***负担。”

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回***的诉讼请求。理由有：一、***一审提交的证据中的委托书不能证明临武县农开办代付工资经过了***、***核准，欠款明细表和付款方案也不是***委托临武县农开办制作，统计表所列拖欠工程材料款的数额无任何依据可循，领条的内容不具有真实性，手机短信中的图片与临武县农开办的清单不能证明是一致的，短信内容是否系***所发当时亦未核实，短信所列的数据也无***的签名，难以证明欠款存在。二、***没有提供结算凭证，也没有提供证据证明欠款事实存在，原审判决依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条并结合***在临武县农开办的领款表而推定***欠***运费，属适用法律错误。

***针对***的上诉答辩称：一、所欠运费已经由临武县农开办代***支付了50%，***、***对该事实应当知晓并予以了认可，且有委托书和欠款明细表佐证，谭三标也当庭作证证实。二、***、***承包工程款数额较大，应当有相应账目，但两人没有提交，原审法院据此依据证据规则的规定推定欠款事实成立，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泰鑫公司针对***的上诉答辩称：一、临武县农开办未与***、***核实就出具了欠款明细表，且该欠款明细表所依据的手机短信的真实性无法核实，原审法院推定***、***欠付***运费9500元证据不足。二、***、***与泰鑫公司系挂靠关系，两人未以泰鑫公司的名义对外签订合同，不构成表见代理，***提供运输时也明知***、***为挂靠的实际施工人，因此，泰鑫公司不承担给付责任。

***针对***的上诉述称：对***是否欠款不清楚。

临武县农开办针对***的上诉述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人***亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判***不承担本案责任或发回重审。理由有：一、原审法院追加***、***为本案当事人时未制作及送达裁定书，程序违法。二、原审判决认定事实错误：与临武县农开办签订施工合同的不是***，而是泰鑫公司，且***与泰鑫公司之间不是挂靠关系，而是内部承包关系；***是在***中标工程项目后从中分包了部分工程，两人不存在合伙关系，***系受***委托在委托书和领款凭证上的签字，***不应承担责任；***与泰鑫公司及***之间均没有发生过业务往来；***对***发短信的事情不知情。三、泰鑫公司将工程内部承包给***，***代表泰鑫公司对工程项目进行施工管理，***等人对此明知，泰鑫公司对***未支付工程材料款存在监管失职，应承担清偿责任。

***针对***的上诉答辩称：一、***、***对欠***运费的事实应当知晓并予以了认可，有委托书和欠款明细表佐证，谭三标也当庭作证证实。二、***、***拒不提交工程账目，原审法院据此推定欠款事实成立正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泰鑫公司针对***的上诉述称：一、临武县农开办未与***、***核实就出具了欠款明细表，且该欠款明细表所依据的手机短信的真实性无法核实，原审法院推定***、***欠付***运费9500元证据不足。二、***、***与泰鑫公司系挂靠关系，两人未以泰鑫公司的名义对外签订合同，不构成表见代理，***提供运输时也明知***、***为挂靠的实际施工人，因此，泰鑫公司不承担给付责任。

***针对***的上诉述称：对***的上诉予以认可。

临武县农开办针对***的上诉述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：1、一审中，***提供的证据5即临武县农开办制作的代***支付欠款明细表中列明，***欠邓文款项数额为70000元。2、湖南省宜章县人民法院审理的（2015）宜民一初字第204号原告何雄英与被告宜章泰鑫建设有限公司、***、***，第三人临武县农业综合开发办公室追索劳动报酬纠纷案件中，临武县农开办提供了证据18即***2013年5月7日向邓文出具的欠条写明的欠款数额也是70000元，对该款***在2014年1月3日还写明“同意在履约金中付出”，***对证据18质证予以认可。3、二审期间，***向法院提供的当事人送达地址确认书中填写的手机号码即为15973267299。4、***与泰鑫公司签订的《建设工程内部承包合同书》第五条第（三）项约定：工程所需材料由***自行采购，所拖欠的材料款及工资由***偿还。5、二审庭审中，***称其与***曾经是合伙关系，但之后两人未再合伙且未进行清算，拖欠的工资款在合伙解散前后都有，对于合伙期间产生的欠款***应当承担责任。***则称其与***曾经是合伙关系，但之后未再合伙，拖欠的工资款发生在合伙解散之后。其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原审判决程序是否违法；二、***是否拖欠***运费9500元未付；三、泰鑫公司、***是否应承担清偿责任。

关于焦点一。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。本案中，原审法院认为当事人追加***、***参加诉讼的申请成立，并依法向***、***送达了参加诉讼通知书等书面材料，程序合法，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。欠款清单短信系从15973267299手机号码发送而来，而该号码系***手机号码，临武县农开办作为工程发包人正是依据上述短信内容制作了代***支付欠款明细表，并已经实际代付了部分欠款，***虽然否认欠款清单短信及代付欠款明细表内容，但未举出证据予以反驳，而且该代付欠款明细表中的部分内容即***欠案外人邓文的工程款数额，与***、***签字认可的工程款数额相一致。因此，本案虽然没有***、***签字认可的材料款书面结算凭证，但从现有证据来看，临武县农开办依据***出具的欠款清单短信内容制作的代付欠款明细表可信度较高，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，本院对***、***还欠***运费9500元的事实予以确认。

关于焦点三。首先，***直接向***提供运输，未与泰鑫公司形成运输合同关系，依据***与泰鑫公司签订的《建设工程内部承包合同书》的约定，***是拖欠运费的责任承担主体，***上诉称泰鑫公司监管失职应承担清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，***与***均未否认两人之间的合伙关系，***上诉认为欠款系发生在合伙解散之后，但未提供证据证明。泰鑫公司向临武县农开办出具的委托书中也明确写明了“具体支付金额由该项目实际负责人***、***与临武县农业综合开发办核实”，***作为完全行为能力人，在该委托书上以“项目实际负责人”的身份签字确认，应视为其对该债务的承担认可，而且，***在2014年1月3日对***欠案外人邓文债务签字“同意在履约金中付出”亦可佐证。因此，原审法院认定***、***共同支付***运费并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、***的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人***预交的50元，由上诉人***负担，上诉人***预交的50元，由上诉人***负担。本判决为终审判决。

（本页无正文）

审　判　长　　李　程

代理审判员　　邵毅波

代理审判员　　刘　扬

二〇一六年一月十一日

书　记　员　　孙宝乐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。