江苏朗恩通讯科技有限公司与江苏强浩建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终9525号

上诉人（原审被告）：江苏朗恩通讯科技有限公司，住所地南京市溧水经济开发区幸福路**。

法定代表人：冒吉明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐涛明，江苏东域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈静，江苏东域律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：江苏**建设有限公司，，住所地南京市溧水区永阳镇幸庄路**

法定代表人：徐良友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张浩，上海市协力（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许娟，上海市协力（南京）律师事务所律师。

上诉人江苏朗恩通讯科技有限公司（简称朗恩公司）因与被上诉人江苏**建设有限公司（简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

朗恩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、涉案建设工程施工合同合法有效。相关司法解释规定的建设工程施工合同无效的三种情形并不包括建设工程未取得规划许可证等审批手续的情形，且涉案工程已办理了相应的建设规划许可审批手续。上诉人在一审中也提交了当地行政主管部门颁发的关于朗恩公司受理的情况说明、南京市建设工程项目编码确认表、溧水区建筑工程临时施工通知单等证据。二审期间，上诉人取得了涉案工程的规划许可证和建设工程施工许可证。二、涉案工程并没有完工且不具备竣工验收条件。被上诉人没有按照合同约定完成一号厂房西一层地面砼垫层以及附属化粪池。已完成工程还存在地面下沉等多处需要返工、维修的质量问题。同时，被上诉人也未提交工程竣工验收技术资料，不具备竣工验收条件。因此，被上诉人索要工程款，不具备付款的条件。三、一审判决认定的工程价款错误。涉案工程未竣工验收，工程价款尚未经过审计，不能作为认定工程的实际的结算价格。且对于上诉人代被上诉人支付了社保押金951441元，一审法院计算错误。

**公司辩称:一、涉案工程施工合同无效。被上诉人于2020年3月向一审法院起诉，直到一审判决后，上诉人才于2020年11月10日取得建设工程规划许可证。相关司法解释明确的界定了认定建设工程施工合同是否有效的时间节点是建设工程规划许可证在起诉前取得。一审法院的认定完全符合相关司法解释的规定。二、本案工程已全部完工并竣工验收合格。工程联系单、现场签证单、上诉人出具收条都清楚地表明，被上诉人已完成图纸与清单的工作量。对于一号厂房西一层地面砼垫层、水泥的地面，工程联系单明确载明系因上诉人变更而无法施工；对于化粪池，工程联系单也明确系因上诉人未提供施工图纸，未交代位置，也无法施工。被上诉人在工程造价中已将化粪池费用扣除。被上诉人2019年12月9日就出具工程联系单和工程竣工验收报告，载明已完成合同和清单约定的全部工作量，申请验收。且地基基础、主体部分已通过分部验收。至于工程存在瑕疵，不能成为上诉人拒付工程款的理由。本案是垫资工程，被上诉人提交竣工结算报告后，上诉人既不进行审计，也不支付工程价款，直到2020年春节前，在农民工工资专项清理办公室协助之下，上诉人才支付了100万元。三、一审法院对本案工程价款的认定正确。被上诉人主张的是合同总价的50%，一审判决计算准确。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令朗恩公司立即支付所欠工程进度款人民币3052610.4元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止；2.**公司在上述工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权。

一审法院认定事实：

2018年10月，朗恩公司（发包人）与**公司（承包人）签订建设工程施工合同（编号为GF-2017-0201），并将该合同作为在建设主管部门的备案合同。

双方又于2018年10月18日签订建设工程施工合同补充协议（合同编号为Z201810008）（简称补充协议）。该补充协议约定，该补充协议与备案合同为同一工程，两份合同条款不一致时以本补充协议为准；朗恩公司将位于南京市溧水经济开发区智能电子设备研发制造项目办公楼、1#厂房、3#厂房土建、门窗、给排水、电气、消防等施工图纸范围内的全部内容发包给**公司施工；开工日期为2018年11月8日，竣工日期为2019年11月12日；合同固定总价3171.47万元。补充协议通用条款部分约定，合同工程具备竣工验收条件，承包人按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，承包人应按11.3条规定进行验收；如果承包人不按规定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则视为合同工程尚未达到竣工条件；承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，应视为竣工报告已被认可，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以使用之日为实际竣工日期；工程竣工验收合格的，以竣工验收合格为实际竣工日期；工程进度款支付进度为：基础完成后经质检部门验收合格后支付合同总价款的10%，主体完成后经质检部门验收合格后支付合同总价款的20%，工程竣工验收经竣工检验部门验收合格后支付合同总价款的20%;待发包人委托的造价的咨询机构审计后，工程结算经审核并确认支付到核定总价的60%，工程交付后的第二年底支付到核定总价的80%，交付第三年后付至核定总价95%，剩余5%作为质保金等。补充协议亦对其他事项作出约定。

2018年10月26日，双方签订备案合同和签约合同补充协议，约定备案合同不作为工程施工中的双方约定合同，编号为Z201810008的施工合同作为双方履行施工合同的依据。

2018年12月19日涉案工程具备开工条件，并经监理工程师签署同意开工。

2019年2月28日，设计（勘查）单位、建设单位、监理单位、施工单位共同签署办公楼地基与基础分部工程质量验收报告。5月4日，上述单位共同签署厂房一地基与基础分部工程质量验收报告。

2019年8月1日，双方订立协议书，载明3#厂房建设工程不再需要施工，原备案合同及原补充协议中关于3#厂房的约定不再履行，双方互不追究3#厂房不再施工及本协议生效前各方的违约责任，3#厂房塔吊基础标准节、保险、规费及挖机平整费等按实际发生结算。

2019年9月20日，设计单位、建设单位、监理单位、施工单位共同签署办公楼主体分部工程质量验收报告。10月30日，上述单位共同签署厂房一主体分部工程质量验收报告。12月5日的工程联系单载明，**公司承建的厂房一、办公楼工程，项目部已经按施工合同及清单要求完成所有的工程，剩余厂房一局部地面垫层和化粪池因建设单位变更做法至今未定和没有提供化粪池图纸无法施工造成，与项目部无关。

2019年12月9日，**公司向朗恩公司出具工程竣工验收报告，载明厂房一、办公楼由**公司承建，现已完成清单和合同约定的全部工程。12月12日的工程联系单载明，朗恩公司厂房一、办公楼工程的土建实体实施已按照清单内容全部结束，项目部已撤场，目前该项目附属工程门卫施工队伍由业主直接发包并且进场施工，**公司项目部将现场移交给朗恩公司，后续施工中安全管理、文明施工与项目部无关。

2020年3月12日，朗恩公司书面通知**公司就化粪池等未完工部分进行施工，就存在的外墙空鼓、脱落等问题进行修复；3月25日，朗恩公司书面通知**公司复工；4月7日朗恩公司向**公司发出工作联系函、通知称办公楼、1#厂房工程尚有部分工程未完成，部分工程内容不达标需要返工、整改。

一审中，双方一致认可，涉案办公楼、1号厂房由**公司施工的土建、水电安装工程合计总造价19803220元；**公司已经从朗恩公司收取的工程款合计6254903元，另外朗恩公司代**公司支付社保押金951441元。

一审法院另查明，朗恩公司提交的2017年6月16日智能电子设备研发制造项目规划设计方案载明，南京市规划局原则上同意规划平面布局方案，建议沿街立面颜色、用材另行报批；厂区充分考虑停车位等配套设施。朗恩公司提交的2018年9月14日南京市规划局向南京市溧水经济开发区管理委员会作出的希望路以西地块可研规划设计条件载明，希望路以西、27号路以南，总用地面积42519.7平方米用地性质为一类工业用地，具体规划条件如下（仅供研究）：（1）控制指标……上述规划要求仅供开展方案可行性研究使用，具体规划条件及最终用地范围以我局批准的正式规划条件为准。南京市溧水区行政审批局于2018年10月31日签发的溧水区建设工程临时施工通知单，显示朗恩公司新建智能电子设备研发制造项目（办公楼）临时施工有效期自2018年10月31日至2019年4月30日。朗恩公司尚未提交涉案工程所在土地的用地规划许可手续及建设工程规划许可手续。

一审法院认为，建设工程施工需以发包方取得建设工程规划许可证等规划审批手续为前提。朗恩公司提交的证据尚不足以证实涉案工程已经取得了建设用地规划许可和建设工程规划许可，其与**公司订立的建设工程施工合同及补充协议因违反法律强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1.**公司已于2019年12月9日向朗恩公司出具工程竣工验收报告，朗恩公司接收了竣工验收报告后未在约定的期限内组织验收，应视为涉案工程已于2019年12月9日竣工验收。针对朗恩公司的抗辩意见分析如下：1.朗恩公司辩称**公司提交竣工报告是用于撤证，但未提交证据予以证实。2.双方补充协议通用条款约定，如果承包人不按规定提交竣工资料或提交资料不符合要求，则认为合同工程尚未达到竣工条件。该约定为发包方是否竣工验收的充分条件，但并非竣工验收的必要条件，该理由不足以推翻其接收竣工验收报告的事实。3.朗恩公司已在前期对办公楼、厂房一的地基基础、主体部分进行了分部验收。4月12日的工程联系单能够证明厂房一、办公楼工程的土建实体实施已按照清单内容全部结束，项目部已撤场，附属工程等由业主直接发包并且进场施工，**公司项目部将现场移交给朗恩公司。综上所述，**公司提交的证据能够证明涉案工程已经通过竣工验收，**公司有权要求朗恩公司支付工程进度款。因涉案工程未取得相关规划许可手续，双方约定的付款条件无效，不应参照适用；关于工程价款的约定依法可参照适用。涉案工程已经竣工验收，**公司请求支付至工程价款50%的工程进度款，具有事实及法律依据。至于朗恩公司提出的工程质量问题，为非地基基础、主体工程，且其已在另案中主张维修，质量问题属质保维修范围，故朗恩公司以工程存在质量问题不予支付工程进度款的抗辩理由，一审法院不予采信。根据双方确认的工程造价19803220元、已支付工程款合计6254903元、朗恩公司代**公司支付社保押金951441元，**公司请求支付工程进度款3052610.4元（即19803220元×50%-6254903元-594096.6元），及逾期支付款项的利息（自2019年12月10日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）具有事实及法律依据，一审法院予以支持。根据法律规定，建设工程经验收合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。故**公司请求判令就其承建的办公楼、一号厂房工程折价或拍卖的价款在3052610.4元范围内优先受偿，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一项、第二十条规定，判决：一、江苏朗恩通讯科技有限公司于判决发生法律效力后十日内向江苏**建设有限公司支付工程进度款3052610.4元及逾期付款利息（自2019年12月10日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、江苏**建设有限公司就其承建的江苏朗恩通讯科技有限公司办公楼、一号厂房工程折价或拍卖的价款在3052610.4元范围内优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31221元，由江苏朗恩通讯科技有限公司负担。

二审中，朗恩公司提交涉案工程建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、质检部门的建设工程质量监督通知单，以证明涉案工程按照规定办理了建设工程规划许可手续。

**公司质证认为，对于建设工程规划许可证、建设工程施工许可证真实性认可，关联性不认可，从取得的时间看，不能证明涉案建设工程施工合同有效；对建设工程质量监督通知单的真实性认可，但恰恰证明本案施工质量合格，质检部门未提出异议。

本院认证，朗恩公司已取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，取得的时间为2020年11月，系在**公司提起本案诉讼并经一审判决之后。

本院经审理，对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、朗恩公司与**公司订立的建设工程施工合同及补充协议是否有效；二、**公司主张支付至工程价款50%的工程进度款是否具备付款条件；三、对于**公司主张的工程款数额应当如何认定。

关于朗恩公司与**公司订立的建设工程施工合同及补充协议的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，朗恩公司虽然取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，但取得的时间系在**公司提起本案诉讼并经一审判决后，在二审审理期间取得，故朗恩公司与**公司订立的建设工程施工合同及补充协议不符合认定合同有效的条件。一审法院认定该建设工程施工合同及补充协议无效，并无不当。朗恩公司上诉主张涉案建设工程施工合同及补充协议应认定有效，本院不予支持。

关于**公司主张支付至工程价款50%的工程进度款是否具备付款条件问题。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订建设工程施工合同补充协议约定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，应视为竣工报告已被认可，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期。根据上述约定，**公司于2019年12月9日向朗恩公司出具工程竣工验收报告，朗恩公司接收了竣工验收报告后未在约定的期限内组织验收，即使认为**公司提交的资料不充分，也没有要求**公司补交相关资料，故应视为涉案工程已于2019年12月9日竣工验收。此外，根据查明的事实，涉案工程中的办公楼、厂房一的地基基础、主体部分已进行了分部验收。4月12日的工程联系单能够证明厂房一、办公楼工程的土建实体实施已按照清单内容全部结束，项目部已撤场，附属工程等由业主直接发包并且进场施工，**公司项目部将现场移交给朗恩公司。综合上述事实，**公司已完成相关工程，对于未完成的部分，双方已作变更，工程已移交朗恩公司。因此，**公司请求支付至工程价款50%的工程进度款，符合法律规定。一审法院对**公司该诉讼请求予以支持，并无不当。朗恩公司上诉称涉案工程并没有完工，不具备竣工验收条件，**公司主张的工程进度款不具备付款条件，本院不予采信。

对于**公司主张的工程款数额应当如何认定。双方签订建设工程施工合同补充协议约定的合同固定总价为3171.47万元，但在一审中，双方一致认可涉案办公楼、1号厂房由**公司施工的土建、水电安装工程合计总造价19803220元。对于朗恩公司上诉认为涉案工程价款尚未经过审计不能作为认定工程的实际的结算价格的问题，本院认为，**公司系按照合同价主张50%的进度款，双方合同约定的进度款是以合同总价款为基数计算，并非经过审计后的最终结算价款，故对于朗恩公司该项上诉意见，本院不予采纳。**公司已经从朗恩公司收取工程款合计6254903元，另外朗恩公司代**公司支付社保押金951441元。对于社保押金，因双方的合同总价款发生变更，**公司主张以变更后的工程总造价19803220元为基数按照3%计算社会保险费为594096.6元，一审法院予以支持，并无不当。待工程结算后，如社保押金数额超过实际应当支付的数额，朗恩公司可就超出部分主张退还。如**公司实际应当支付的数额超过或低于594096.6元，可在后期结算中予以处理。据此，一审法院计算朗恩公司应当支付**公司的工程进度款为2695266元（即19803220元×50%-6254903元-951441元），并无错误。朗恩公司关于一审判决认定的工程价款错误的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，朗恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31221元，由上诉人江苏朗恩通讯科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　雷

审判员　张卓慧

审判员　龚　达

二〇二一年一月十八日

法官助理徐琨玉

书记员杨文艳