某某与张家口市靓垣装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河北省张家口经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀0791民初1123号

原告***，男，汉族，1963年12月27日出生，现住张家口市桥东区。

委托代理人王德忠，河北震河律师事务所律师

被告张家口市靓垣装饰工程有限公司，住所地张家口经济开发区财富中心B座3楼，统一社会信用代码：91130701762069119K。

法定代表人赵文喜，该公司总经理。

委托代理人李剑，河北思洋律师事务所律师。

原告***诉被告张家口市靓垣装饰工程有限公司（以下简称靓垣公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王德忠，被告靓垣公司的委托代理人李剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年8月15日，原、被告签订了《建筑工程劳务分包合同》一份，根据合同约定，原告分包金地家园小区地下车库的结构、装饰、通风、给排水工程，工期为40天（2013.8.10-2013.9.20）；劳务报酬为：地下、地上综合固定价585元/㎡一次性包死（地泵、砼、钢筋、挖土、砖、砂为承包方即甲方）提供；除此之外没有注明的全部由乙方承担；付款方式：工程进场付总承包价的10%；主体封顶付到总工程的70%；竣工完成后的一个月内，除质保金外全部付清，质保金扣三个月。质保金为5%。工程量以实际完成面积计算。合同签订后，原告组织力量施工，并在约定的期限内完成了合同约定的工程量和变更增加的工程量，原告承建的地下车库已于2015年5月交付使用。但是，被告在支付了原告大部工程款后，却拒不支付剩余工程款。原告认为，被告拖欠工程款的行为已经违反了合同的约定，属违约行为，应当承担违约责任。为了依法维护原告的合法经济利益，特向人民法院提起诉讼，请法院判令被告支付工程款及部分材料费、人工费共计189987.5元；延期付款违约金45597元，按照月息百分之二计算的，期间是从2015年6月1日计算至2016年6月共计12个月，本息共计235584.5元；本案诉讼费由被告承担。

原告为证实自己的主张，向本院提交以下证据：

1、图纸一份，证明涉案工程量为1603.5㎡；

2、《建筑工程劳务分包合同》一份，证明建设工程全部约定条款，原告之间存在劳务关系；

3、“金地车库决算表”一份，证明金地车库施工总面积是1603.5平米，合同的固定承包价是每平米585元，工程总价款是938047.5元，被告已经向原告支付77万元，尚欠168047.50元，诉状中起诉189987.5元是因为又加了11640元，是合同以外的人工费，施工过程跑水的人工费；

4、“工程变更、通知、洽商记录”三份，证明在施工过程中增加的工程量；

5、“出库单”，证明材料费10300元的依据，材料费是我方支出的，是在合同之外的，应由被告方支付的。

6、申请法院向张家口市金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）调取的靓垣（1号地下车库）工程款支付统计表（截止2017.4.30）、施工协议书、金地家园1号车库系列工程商混对账单、借条一张，证明被告承揽了金地公司的工程，金地公司已经按照合同约定支付了工程款，且多支付给了被告；被告于金地公司采用包工包料的方式，与原、被告采用的包工方式一致。

被告靓垣公司辩称，一、原告与被告签订的《建筑工程劳务分包合同》无效。此合同是原告与被告公司委托代理人签订的，而原告系未取得建筑施工企业资质，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，双方签订的劳务分包合同无效。虽然合同无效，但被告公司同意对原告已完成工程支付价款。二、原告实际施工劳务部分少于双方约定劳务。原告确实完成了金地车库的部分劳务工程，但被告已将应付工程款全部给付原告，并且存在超付。具体理由是：双方签订合同之初，工程甲方张家口市金地房地产开发有限公司即向被告下达了通知，告知该工程部分取消，被告也同时向原告作出了通知。所以原告施工过程中有部分劳务根本没有提供，对于没有完成的部分应当予以核减。因双方约定的系综合单价，且确定该单价的时候是按照市场价格综合确定的，在核减时也应按照市场价格标准进行，而不是按照原告所列出的按照2008年定额进行核减。依据被告测算的核减价款，被告支付的工程款已经超过应付的款项，所以被告没有再向原告支付工程款的义务。另外，原告应就已付款部分提供发票。

被告为证实自己的主张，向本院提交以下证据：

1、2013年8月20日涉案工程甲方张家口市金地房地产开发有限公司下达的通知以及施工图共2页，证明目的：金地家园5#楼南地下车库部分劳务工程取消；

2、原告***提供的“金地车库决算”1份2页和关于车库未施工的消防、通风工程的“建设工程预算书”1份10页；

3、金地车库未施工工程项目计算工程款明细1份2页；

上述两项证明目的：***认可其承包项目有部分工程未施工，应当从工程款中予以核减;

4、按照2012年河北消耗量定额编制制作的核减项目价款明细1份3页、增加项目明细1份1页、关于车库未施工的消防、通风工程的“工程预算书”1份8页、应由原告支付而实际被告垫付的工程辅料费用票据12页13张；

5、编制上述核减工程项目所依据的2012年河北消耗量定额以及2013年造价信息15页；

上述两项证明目的：根据被告计算，经过对未做项目核减以及垫付费用计算，被告不拖欠原告工程款。

6、“建设工程施工劳务分包合同”一份，证明被告的合同中没有将分包范围的消防通风工程划掉；

7、“消防通风施工图纸”一套，证明未施工消防通风工程的工程量；

8、“关于***提出金地车库增加项目的答复”一份，证明依据原告提供的工程变更计算的工程价款增加的数额；

9、河北四合工程造价咨询有限公司出具的对涉案项目变更工程造价的鉴定书，证明原、被告签订合同中约定的但原告没有完成的工程造价为165130.84元。合同总价款扣减后如有剩余部分，我公司同意给付。

经审理查明，2013年8月15日，原、被告签订了《建筑工程劳务分包合同》一份，根据合同约定，原告（乙方）分包被告（甲方）承包的金地家园小区地下车库的结构、装饰、采暖、消防、通风、给排水工程，工期为40天（2013.8.10-2013.9.20）；劳务报酬为：地下、地上综合固定价585元/㎡一次性包死（地泵、砼、钢筋、挖土、砖、砂为承包方即甲方提供）；除此之外没有注明的全部由乙方承担；付款方式：工程进场付总承包价的10%；主体封顶付到总工程的70%；竣工完成后的一个月内，除质保金外全部付清，质保金扣三个月。质保金为5%。工程量以实际完成面积计算。合同第二项第一款明确约定：本工程劳务用工包括：施工图纸范围内主体结构装饰装修工程，采暖、消防、通风、给排水全部工程项目的劳务用工，（除图纸计算建筑面积有影响的增加洽商外，其余变更洽商的均包括在价格中）。合同签订后，原告组织力量施工，并按照被告方的要求完成了相应得工程量，而实际完成的工程量与合同约定的工程量出现了部分变更，原、被告双方对未做具体项目无争议。原告承建的地下车库已于2015年5月投入使用。原告向被告提交一份“金地车库决算”，被告对原告实际完成的工程量总面积为1603.5平方米无异议，按照《建筑工程劳务分包合同》约定的劳务报酬585元/㎡计算，工程总价款为938047.5元，被告在向原告支付工程款77万元后，认为原告完成的工程量比合同约定的工程量减少，应扣除相应未做工程价款后如有剩余再予以支付；2016年12月7日，经被告申请，本院委托河北四合工程造价咨询有限公司对涉案项目变更工程造价的进行鉴定评估，评定未完成工程造价金额为165130.84元。原告主张按照合同约定，本工程劳务合同属于一次性包死的工程，劳务报酬固定价为585元/㎡，按照实际完成面积结算，工程变更对被告应付的工程款不产生影响，虽然在施工过程中也有增加的工程量，但原告按照合同约定主张被告未付的工程款，即938047.5元-770000元=168047.5元。

在审理过程中，按照原、被告双方认可的“工程洽商记录（表C2-1-3）”，施工过程中在开挖槽时因自来水主管跑水，原告应被告的要求使用40个工日。原告提出实际使用了97个人工，故主张额外产生的人工费120元/人×97个人工=11640元。

本院认为，原告***承接被告靓垣公司发包的建设工程，双方签订了《建筑工程劳务分包合同》，明确约定本工程劳务合同属于一次性包死的工程，劳务报酬固定价为585元/㎡，按照实际完成工程量的面积结算。在工程完工后，双方按照实际工程量面积及合同约定的劳务报酬计算工程总价款为938047.5元，后工程完工后，被告向原告支付工程款77万元。因施工过程中工程量有变更，被告认为应从合同总价款中扣除原告未做的合同约定的部分工程价款，原告认为按照合同约定此合同属于一次性包死的劳务合同，工程量的变更对劳务报酬的计算没有影响。本院认为，原告与被告签订《建筑工程劳务分包合同》，是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定履行各自的义务。此合同第十六条第2款明确约定：“本工程的劳务报酬为地下、地上综合固定价585元/㎡一次包死，此价格含所有的人工、机具、工具材料、资料费、试验费等以上全部内容。”因此，本院认为原告主张被告给付未付工程款168047.5元有理有据，本院依法予以支持。原告主张合同外用工支出的人工费11640元，本院认为“工程洽商记录（表C2-1-3）”记录的原告合同外用工40个工日，改造1＃-3＃楼主管道用工列入决算，但未载明有多少工人参与施工，人工费也没有结算金额，故本院认为原告主张的97个人工证据不足，一个工人一日工资主张按120元计算，符合本地工地劳务人员一般收入水平，故本院确认合同外人工费为120元/人工×40工日=4800元。对原告主张的由其垫付的被告应承担的材料款10300元，仅有原告提供的“出库单”一份为证，被告对此不予认可，本院认为此出库单记载日期为2014年5月1日，不在合同约定的施工期内，无法证明材料用于涉案工程，原告的此项主张证据不足，本院不予支持。

因涉案工程在2015年5月投入使用，到此时被告仍未支付合同约定的剩余工程款168047.5元和额外产生的人工费4800元，故原告主张被告承担违约责任，有理有据，本院予以支持。原告主张违约金的计算方式为以未付款为本金，按照月息2%计算违约金，计算日期为2015年6月1日至2016年6月1日共计12个月。本院认为，原、被告虽然在合同中约定了违约责任条款，但对被告未按时支付工程款产生的违约责任约定不明确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以168047.5元+4800元=172847.5元为基数，计算从2015年6月1日至2015年6月1日共计12个月的违约金，金额为8415.52元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

被告张家口市靓垣装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款及合同外人工费共计172847.5元及延期付款利息8415.52元，共计人民币181263.02元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4834元，由原告***负担1115元，被告张家口市靓垣装饰工程有限公司负担3719元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于张家口市中级人民法院。

审　判　长　　吴　夺

代理审判员　　李美琴

人民陪审员　　班铁琛

二〇一七年十月二十四日

书　记　员　　郭志敏

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。