张家口市靓垣装饰工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀07民终539号

上诉人（原审被告）：***市靓垣装饰工程有限公司，住所地***经济开发区财富中心B座3楼。

法定代表人：**喜，总经理。

委托诉讼代理人：**，河北思洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月27日出生，汉族，现住***市。

委托诉讼代理人：***，河北震河律师事务所律师。

上诉人***市靓垣装饰工程有限公司（以下简称靓垣公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服河北省***经济开发区人民法院（2016）冀0791民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人靓垣公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

靓垣公司上诉请求：一、撤销***经济开发区人民法院作出的（2016）冀0791民初1123号民事判决书，依法改判或发还重审；二、***承担诉讼费。事实和理由:一、原审没有就案件基本事实予以查明，导致认定事实不清、适用法律错误。本案主要争议焦点为双方履行合同过程中是否已对工程价款的计算方式做出变更。靓垣公司不否认双方最初合同约定的工程价款系固定单价，但合同约定后不代表双方不能在履行合同过程中对其进行重新约定和变更。根据靓垣公司出示的证据可以看出，双方于2013年8月15日签订合同后，工程项目甲方***市金地房地产开发有限公司于8月20日下达了通知，将靓垣公司承包的该项目车库的部分装饰装修项目去掉，因工程减掉,随之***提供的相应劳务也一并予以取消。也就是说双方劳务合同未开始履行就已经得知减掉将近20%的工程量，再按照原有合同约定的固定价款支付工程款，明显不符合正常逻辑。也因此，才有了***制作并签名确认的未施工项目的列表和扣减价款计算方式、计算数额的文件。如果，双方在履行合同过程中没有就劳务价款的重新计算做出过约定，***不可能在列明未施工项目的同时，还对未施工项目的价款进行测算，并以决算单的形式提交给靓垣公司。因此，根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用固定单价的方法进行约定。并可以约定，综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，对风险范围以外的综合单价调整方法也可以在合同中约定。通过这一规定可以看出，固定单价可以进行调整是有法律依据的。本案中合同双方虽然没有对风险范围和调整方法做出明确约定，但事实上却在施工过程中由于非双方的过错也即是由于业主对工程的改变致使工程劳务范围在未进行之初就发生重大改变，而改变的范围之大已经超出了双方签订合同时合理预期的风险范围，在没有约定的情况下可以遵循该法第五条之规定本着合法、平等、诚信的原则予以相应调整。也因此在工程施工过程中双方也做出了变更合同价款的行为表示，这一点虽没有形成书面文字，在双方发生纠纷后***也基于自己的利益选择而矢口否认，但从双方履约过程中可以看出，决算过程中***向上诉人提交了自己签字确认的金地车库决算表、消防通风预算书，均明确显示其认可未施工部分项目的名称且***也就未施工部分应扣减的工程价款给出自己的计算，只是因双方对扣减部分的计算方式和数额发生争议才没有形成最终书面扣减意见。另外很重要的一点，***不仅对核减工程项目做出结算，对增量工程也做出结算并在原审庭审中提出要求增加工程价款的诉求，也可见其认可随着甲方对工程的调整工程价款也应随之调整。

***答辩称，靓垣公司所说违背本案合同约定。合同第16条第2款约定，这个合同是和发包方***市金地房地产公司承包过来的，靓垣公司承包工程总造价312万元，在结算的时候本工程依照312万元结算，金地房地产开发公司付给了靓垣公司371万元，靓垣公司欠金地房开公司59万元，他们打了一个借条，其中有一个条是上诉人的法定代表人之一借15万的条子，从整个工程上说这个工程是一次性包，多不增，少不减，在原审的时候靓垣公司申请了司法鉴定，鉴定没干的部分是16万元，这个鉴定是白做的。***认为靓垣公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令靓垣公司支付工程款及部分材料费、人工费共计189987.5元；延期付款违约金45597元按照月息百分之二计算，从2015年6月1日计算至2016年6月共计12个月，本息共计235584.5元；诉讼费由靓垣公司承担。事实与理由：2013年8月15日，***与靓垣公司签订了《建筑工程劳务分包合同》约定，***分包金地家园小区地下车库的结构、装饰、通风、给排水工程，工期为40天（2013.8.10-2013.9.20）；劳务报酬为：地下、地上综合固定价585元/㎡一次性包死（地泵、砼、钢筋、挖土、砖、砂为承包方即甲方）提供；除此之外没有注明的全部由乙方承担；付款方式：工程进场付总承包价的10%；主体封顶付到总工程的70%；竣工完成后的一个月内，除质保金外全部付清，质保金扣三个月。质保金为5%。工程量以实际完成面积计算。合同签订后，***组织力量施工，并在约定的期限内完成了合同约定的工程量和变更增加的工程量，***承建的地下车库已于2015年5月交付使用。但是，靓垣公司在支付了***大部工程款后，却拒不支付剩余工程款。***认为，靓垣公司拖欠工程款的行为已经违反了合同的约定，属违约行为，应当承担违约责任。

一审法院认定事实：2013年8月15日，***与靓垣公司签订了《建筑工程劳务分包合同》一份，根据合同约定，***（乙方）分包靓垣公司（甲方）承包的金地家园小区地下车库的结构、装饰、采暖、消防、通风、给排水工程，工期为40天（2013.8.10-2013.9.20）；劳务报酬为：地下、地上综合固定价585元/㎡一次性包死（地泵、砼、钢筋、挖土、砖、砂为承包方即甲方提供）；除此之外没有注明的全部由乙方承担；付款方式：工程进场付总承包价的10%；主体封顶付到总工程的70%；竣工完成后的一个月内，除质保金外全部付清，质保金扣三个月。质保金为5%。工程量以实际完成面积计算。合同第二项第一款明确约定：本工程劳务用工包括：施工图纸范围内主体结构装饰装修工程，采暖、消防、通风、给排水全部工程项目的劳务用工，（除图纸计算建筑面积有影响的增加洽商外，其余变更洽商的均包括在价格中）。合同签订后，***组织力量施工，并按照靓垣公司的要求完成了相应得工程量，而实际完成的工程量与合同约定的工程量出现了部分变更，双方对未做具体项目无争议。***承建的地下车库已于2015年5月投入使用。***向靓垣公司提交一份“金地车库决算”，靓垣公司对***实际完成的工程量总面积为1603.5平方米无异议，按照《建筑工程劳务分包合同》约定的劳务报酬585元/㎡计算，工程总价款为938047.5元，靓垣公司在向***支付工程款77万元后，认为***完成的工程量比合同约定的工程量减少，应扣除相应未做工程价款后如有剩余再予以支付；2016年12月7日，经靓垣公司申请，法院委托河北四合工程造价咨询有限公司对涉案项目变更工程造价的进行鉴定评估，评定未完成工程造价金额为165130.84元。***主张按照合同约定，本工程劳务合同属于一次性包死的工程，劳务报酬固定价为585元/㎡，按照实际完成面积结算，工程变更对被告应付的工程款不产生影响，虽然在施工过程中也有增加的工程量，但***按照合同约定主张靓垣公司未付的工程款，即938047.5元-770000元=168047.5元。在审理过程中，按照双方认可的“工程洽商记录（表C2-1-3）”，施工过程中在开挖槽时因自来水主管跑水，***应靓垣公司的要求使用40个工日。***提出实际使用了97个人工，故主张额外产生的人工费120元/人×97个人工=11640元。

一审法院认为，***承接靓垣公司发包的建设工程，双方签订了《建筑工程劳务分包合同》，明确约定本工程劳务合同属于一次性包死的工程，劳务报酬固定价为585元/㎡，按照实际完成工程量的面积结算。在工程完工后，双方按照实际工程量面积及合同约定的劳务报酬计算工程总价款为938047.5元，工程完工后，靓垣公司向***支付工程款77万元。因施工过程中工程量有变更，靓垣公司认为应从合同总价款中扣除***未做的合同约定的部分工程价款，***认为按照合同约定，此合同属于一次性包死的劳务合同，工程量的变更对劳务报酬的计算没有影响。一审法院认为，双方签订《建筑工程劳务分包合同》，是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定履行各自的义务。此合同第十六条第2款明确约定：“本工程的劳务报酬为地下、地上综合固定价585元/㎡一次包死，此价格含所有的人工、机具、工具材料、资料费、试验费等以上全部内容。”因此，***主张靓垣公司给付未付工程款168047.5元有理有据，依法应当支持。***主张合同外用工支出的人工费11640元，“工程洽商记录（表C2-1-3）”记录的***合同外用工40个工日，改造1＃-3＃楼主管道用工列入决算，但未载明有多少工人参与施工，人工费也没有结算金额，故***主张的97个人工证据不足，一个工人一日工资主张按120元计算，符合本地工地劳务人员一般收入水平，故合同外人工费为120元/人工×40工日=4800元。对***主张的由其垫付的靓垣公司应承担的材料款10300元，仅有***提供的“出库单”为证，靓垣公司对此不予认可，此出库单记载日期为2014年5月1日，不在合同约定的施工期内，无法证明材料用于涉案工程，***的此项主张证据不足，不予支持。因涉案工程在2015年5月投入使用，到此时靓垣公司仍未支付合同约定的剩余工程款168047.5元和额外产生的人工费4800元，故***主张靓垣公司承担违约责任有理有据，予以支持。***主张违约金的计算方式为以未付款为本金，按照月息2%计算违约金，计算日期为2015年6月1日至2016年6月1日共计12个月。双方虽然在合同中约定了违约责任条款，但对靓垣公司未按时支付工程款产生的违约责任约定不明确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以168047.5元+4800元=172847.5元为基数，计算从2015年6月1日至2015年6月1日共计12个月的违约金，金额为8415.52元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：靓垣公司于本判决生效之日起五日内给付***工程款及合同外人工费共计172847.5元及延期付款利息8415.52元，共计人民币181263.02元。

本院二审期间经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为，***与靓垣公司于2013年8月15日就“金地地产地下车库”签订的《建筑工程劳务分包合同》，经审查***个人没有劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应当认定为无效。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该工程已经竣工验收并使用，***请求参照双方合同约定支付工程价款的主张符合法律规定，应予支持。因此，本案主要争议焦点为***未施工部分项目靓垣公司应否支付工程款。靓垣公司主张双方签订的《建筑工程劳务分包合同》第十六条第2款虽约定本工程的劳务报酬为地下、地上综合固定价585元/㎡一次包死。一次性包死应当是指在施工项目不变的情况下，对于各施工项目单价的实际变动不再予以重新核算。但施工之初，金地房开就于2013年8月20日通知因设计变更取消部分施工项目，消防通风等项目根本未予施工，该变化并不是施工项目计量的变化，而是部分项目根本未施工，故双方是约定了一次性包死的工程单价，但并未施工项目的施工费应当予以扣减。双方当时已经口头协商扣减未施工项目劳务费，但未形成书面记载。根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用固定单价的方法进行约定。但固定单价的约定并非不可调整，且在施工完成后***还提交了个人签名的《建设工程预算书》（金地家园1号车库-消防、通风）和《金地车库决算》，除了列明未施工项目外，还就未施工项目结算价款作出了计算，可以证实系双方对于未施工项目扣减价款作出的协商。***主张金地房开并未因项目的未施工而扣减靓垣公司的工程款，但金地房开与靓垣公司之间与本案系两个合同，两个法律关系，不具有关联性，***的该主张不能成立。故根据《建设工程价款结算暂行办法》第五条之规定以及双方约定，本着合法、平等、诚信的原则对于约定的585元/㎡的固定单价应予以相应调整，靓垣公司主张扣减未施工项目工程劳务价款的主张应予支持。但由于双方对于劳务费是否应当扣减以及扣减标准存在争议，结合一审法院委托河北四合工程造价咨询有限公司对涉案项目变更工程造价的鉴定意见，双方对于该鉴定意见项目变更工程造价165130.84元均无异议，故认定***施工劳务费应从总额中扣除未施工部分165130.84元，即938047.5元-165130.84元=772916.66元，靓垣公司已经支付770000元，剩余2916.66元应当予以支付。***主张因合同外用工支出的人工费因有“工程洽商记录（表C2-1-3）”记录的***合同外用工40个工日，改造1＃-3＃楼主管道，一审法院按照本地工地劳务人员一般收入水平，确认为120元/人工×40工日=4800元的认定，予以支持。因此，靓垣公司未支付***的工程款数额为2916.66元+4800元=7716.66元，因涉案工程在2015年5月投入使用，靓垣公司未足额支付全部劳务费用，故***主张靓垣公司承担违约责任，予以支持。根据双方签订的《建筑工程劳务分包合同》中约定，最后付款截止时间为“预留5%质保金三个月后的十日内付清”，即靓垣公司付款截止日至迟不超过2015年8月31日。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，靓垣公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以7716元为计算依据自2015年9月1日起向***支付逾期付款利息。另外，靓垣公司垫付的鉴定费3000元，由其自行负担。

综上所述，***市靓垣装饰工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《建设工程价款结算暂行办法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更河北省***经济开发区人民法院（2016）冀0791民初1123号民事判决为：***市靓垣装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***剩余劳务款项7716.66元，并按照7716元为计算依据自2015年9月1日起向***支付逾期付款利息至劳务费给付之日止。

一审案件受理费4834元按原判决执行，二审案件受理费4834元，由被上诉人***承担4834元。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长姜兵

审判员***

审判员成进

二〇一八年四月二十日

书记员***