（2020）赣0102民初611号***与南昌市东湖市政建设工程有限公司、江西天力建设工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省南昌市东湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0102民初611号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：章思宇，北京市中银（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201710600116。

委托诉讼代理人：熊昊霞，北京市中银（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201811075924。

被告：南昌市东湖市政建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区半步街**，统一社会信用代码：91360102723946713C。

法定代表人：黄德铭，总经理。

委托诉讼代理人：李滨，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201210599333。

委托诉讼代理人：郭国印，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师，证号：36011907110293。

被告：江西天力建设工程公司，，住所地：江西省南昌市青山湖区青山湖大道**统一社会信用代码：91360111158595112E。

法定代表人：汤建强，总经理。

原告***诉被告南昌市东湖市政建设工程有限公司、江西天力建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人章思宇、被告南昌市东湖市政建设工程有限公司的委托诉讼代理人李滨、郭国印到庭参加诉讼，被告江西天力建设工程公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2015年8月8日，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司与被告江西天力建设工程公司签订《电力工程施工总承包协议》，约定对南昌市东湖区三经四纬路网范围10KV架空线下地改造工程进行施工，施工过程中又增加了上沙窝路、滨江支路等路线。原告作为实际施工人，对整个项目进行了施工。

在施工过程中，被告江西天力建设工程公司让原告先支付管理费和暂扣的税金后将工程款支付给原告或被告江西天力建设工程公司在收到的工程款中扣除上述费用再支付给原告。

2015年底，该工程已经全部投入使用，经南昌市东湖市政建设工程有限公司审核，该工程结算造价为20519422.14元，已支付的工程款为1190万元，尚未支付的工程款为8619422.14元。立案后被告东湖市政支付给被告天力公司100万元，再由被告天力公司支付给农民工工资100万元，原告认可天力公司支付的该100万元，实际尚欠工程款7619422.14元。

原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告作为工程的实际施工人，有权向被告江西天力建设工程公司、南昌市东湖市政建设工程有限公司主张工程款，对于欠付的工程款，依法应当予以支持。为此，原告提起诉讼，一、判令被告江西天力建设工程公司支付原告工程款8619422.14元以及逾期利息（逾期利息以8619422.14元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至支付之日止）；二、被告南昌市东湖市政建设工程有限公司对上述欠款承担连带责任；三、本案诉讼费用由两被告承担。

被告南昌市东湖市政建设工程有限公司辩称：1、答辩人没有义务向原告支付7619422.14元工程款，答辩人仅欠天力公司5362285.70元工程款。2、答辩人与被答辩人之间并没有合同关系，答辩人没有义务向被答辩人支付其主张的7619422.14元工程款。3、答辩人与江西天力建设工程公司之间就案涉工程款结算后，答辩人欠付江西天力建设工程公司工程款为5362285.70元。

被告江西天力建设工程公司未应诉答辩。

经审理查明：2015年8月8日，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司与被告江西天力建设工程公司签订《电力工程施工总承包协议》，协议约定，“被告南昌市东湖市政建设工程有限公司将南昌市东湖区三经四纬路网范围10kv架空线下地改造工程发包给被告江西天力建设工程公司实行EPC总承包。工程地点：南昌市东湖区爱国路、一经路、二经路、三经路、一纬路、二纬路、三纬路、四纬路等共8条城市道路10kv及以下中低压配网线路下地改造。工程内容：工程勘测设计；土建施工改造；电缆沟、井、设备基础等开挖、制作；接地系统敷设等相关土建工程；顶管敷设。承包方式：包工包料。工程期限：2015年11月10日前完工。工程价款：1、土建费用：2044万元；2、勘测设计费：工程总造价5%结算；3、工程总价款2044万元。”同时，被告江西天力建设工程公司与原告***签订《内部承包协议》，协议约定，“被告江西天力建设工程公司将南昌市东湖区三经四纬路街景综合电力工程线路迁改电力工程-土建工程项目实行内部项目承包，由原告***作为该项目承包人，即原告***承包工程的范围与被告江西天力建设工程公司和建设单位签订的合同承包内容相同，原告***须按工程款的0.8%向被告江西天力建设工程公司交纳管理费。”上述合同签订后，原告***组织人员进行施工并向被告南昌市东湖市政建设工程有限公司交付了工作成果。自2015年12月1日起至2020年1月26日止，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司先后共分12次向被告江西天力建设工程公司支付工程款1290万元，被告江西天力建设工程公司收到上述工程款后，扣除其相应管理费、税金后将剩余工程款全部支付给了原告***或***指定的收款人蔡乐凯。2019年12月2日，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司委托北京思泰工程咨询有限公司对案涉工程进行审核，经北京思泰工程咨询有限公司审核，案涉工程造价为2051422.14元，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司和江西天力建设工程公司及北京思泰工程咨询有限公司均在基本建设工程预算、结（决）算审核定案表中盖章、签字。此后，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司（甲方）与被告江西天力建设工程公司（乙方）又签订《协议》一份，协议约定，1、双方确认乙方仅负责了工程的施工部分，工程勘测设计由第三方完成。2、双方同意按甲方委托北京思泰工程咨询有限公司最终审定的竣工结算金额为2051422.14元下浮11%作为最终结算金额。即乙方所施工的全部工程总结算金额为18262285.70元，扣除甲方已经向乙方支付的1290万元，甲乙双方未接工程款为5362285.7元。3、甲方支付剩余工程款前乙方应提供等额增值税专用发票，否则甲方有权选择拒绝支付或扣取应付金额的9%作为甲方税款损失补偿金。该协议签订后，被告江西天力建设工程公司未向被告南昌市东湖市政建设工程有限公司开具应付金额的增值税专用发票，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司也未向被告江西天力建设工程公司支付剩余工程款。在本案庭审中，原告***对被告南昌市东湖市政建设工程有限公司与被告江西天力建设工程公司签订的《协议》无异议，但原告***表示其无法开具应付金额的增值税专用发票，并同意被告南昌市东湖市政建设工程有限公司扣除9%的工程款作为被告南昌市东湖市政建设工程有限公司的税款损失补偿金，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司对此亦无异议。至此，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司尚欠工程款5362285.7元未付，扣除9%的税款损失补偿金后，南昌市东湖市政建设工程有限公司仍欠工程款4879679.99元未付。

上述事实，有电力工程施工总承包协议、内部承包协议、工程预算、结（决）算审核定案表、协议、银行转账凭证、证人证言以及当事人的陈述等证据予以证明。

本院认为：原告***借用被告江西天力建设工程公司的资质与被告南昌市东湖市政建设工程有限公司签订的《电力工程施工总承包协议》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，故被告南昌市东湖市政建设工程有限公司与被告江西天力建设工程公司签订的《电力工程施工总承包协议》无效。鉴于原告***所承包的建设工程验收合格，且已交付给被告南昌市东湖市政建设工程有限公司使用，根据无效合同的处理规则，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告***请求被告南昌市东湖市政建设工程有限公司支付剩余工程款4879679.99元及相应利息的诉讼请求，本院予以支持。原告***与被告江西天力建设工程公司签订的《内部承包协议》，从协议约定的形式上看，原告***与被告江西天力建设工程公司名义上属于内部承包关系，但由于原告***并不是被告江西天力建设工程公司的职工，不存在内部承包的前提条件，且被告江西天力建设工程公司的义务只负责出借资质，不承担其他实质义务，其权利只负责收取工程款0.8%的管理费。所以，原告***与被告江西天力建设工程公司属于借用资质关系即挂靠关系。对于挂靠关系民事责任承担问题，由于挂靠双方在合同中对支付工程款未作出约定，故原告***请求被告江西天力建设工程公司支付工程款的法律依据不足，本院不予支持。但对被告江西天力建设工程公司违法收取的管理费，本院将根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定另行制裁。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第四条之规定，判决如下：

一、被告南昌市东湖市政建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程款4879679.99元及自2020年1月2日起至实际清偿之日止，以4879679.99元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、驳回原告***对被告江西天力建设工程公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按本判决书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

原告***预交案件受理费72140元，由原告***承担26200元，被告南昌市东湖市政建设工程有限公司承担45940元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院缴纳上诉费，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　徐荣根

人民陪审员　　张晓茜

人民陪审员　　陈　冬

二〇二〇年十二月二十五日

书　记　员　　郑晓晓

附相关法条：

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。