***、南昌市东湖市政建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣01民终519号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月10日生，汉族，住江西省宜春市上高县。

委托诉讼代理人：尚双瑜，江西听讼律师事务所法律援助律师。

委托诉讼代理人：余晓伟，江西听讼律师事务所法律援助实习律师。

被上诉人（原审被告）：南昌市东湖市政建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区半步街34号，统一社会信用代码：91360102723946713C。

法定代表人：黄德铭，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：阮新怡,上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南昌市东湖市政建设工程有限公司（以下简称东湖市政公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销南昌市东湖区人民法院作出的(2019)赣0102民初9582号民事判决书；2、请求依法改判确认***与东湖市政公司在2017年11月至2018年10月存在劳动关系；3、本案一、二审诉讼费用由东湖市政公司承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。1、一审法院未查明案外人吕献达与东湖市政公司的法律关系。本案涉案工程系发包方南昌市东湖区城市建设局通过招标投标方式，东湖市政公司中标后依法承建，故根据相关法律规定东湖市政公司无权转包或分包，并且也只能由东湖市政公司作为施工单位招用***等劳动者。现东湖市政公司的工程却由案外人吕献达来招用员工并被安排到东湖市政公司项目工地工作，明显不合常理。一审法院认定***与东湖市政公司无劳动关系,一审法院在作出判决时，至少应查明案外人吕献达与东湖市政公司的法律关系，而一审法院却并未在判决书中查明，故系认定事实不清。2、一审法院未查明吕献达与南昌市东湖区劳务派遣服务中心的法律关系。根据东湖市政公司提交的该《工程劳务施工协议书》证实：案外人吕献达系以负责人的身份代表南昌市东湖区劳务派遣服务中心签字，而仲裁阶段已经查明：案外人吕献达并非南昌市东湖区劳务派遣服务中心的负责人，其与该中心没有任何法律关系，并查明南昌市东湖区劳务派遣服务中心也根本没有承接劳务工程的资质，但一审法院在判决书中却没有查明上述事实。3、一审人民法院未查明东湖市政公司与南昌市东湖区劳务派遣服务中心的《工程劳务施工协议书》的签订主体是否合法、分包协议是否合法，东湖市政公司庭审时也未依法提供承包合同，无法证明其分包的合法性。庭审中***要求东湖市政公司根据举证责任规定提供其中标后签订的备案涉案工程的承包合同，以便查明东湖市政公司是否有权将其中标工程转包或分包，但东湖市政公司拒绝提供。在无法查明东湖市政公司与南昌市东湖区劳务派遣服务中心及吕献达代表该中心签订的《工程劳务施工协议书》是否合法，吕献达与南昌市东湖区劳务派遣服务中心是何法律关系的情况下，一审人民法院仅根据东湖市政公司提供的中标通知书和对账单证据认定***与东湖市政公司无劳动关系，完全无任何事实依据，应依法撤销原审判决并在查明上述事实后改判。二、本案中***在东湖市政公司处工地工作期间因工受伤，东湖市政公司依法应当承担法律责任。根据***的陈述，2017年11月份起，***同其他工友来到由东湖市政公司承建的“赣江右岸八一桥至二七路段排污口截污工程”工作，主要从事“赣江右岸排污口截污工程”管道工程土石开挖、管网清理等排污管道相关的建设工作外，还要从事看守项目部的建筑材料、机械设备、维护工地周围的设备设施的安全管理等工作，***每月工资为5400元。2018年10月1日项目负责人安排***国庆节值班,10月1日中午1时许，工友在工棚旁边发现***身体多处烧灼伤，生命重危,工友随即联系了“110”并拨打“120”将他送往医院救治。本案中，***在东湖市政公司处工地工作期间受伤，东湖市政公司违法不与***签订书面劳动合同，也未依法为***缴纳社会保险，但东湖市政公司与***之间符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系。原审人民法院在未查明本案全部案件事实的情况下判决驳回***要求确认与东湖市政公司存在劳动关系的诉讼请求不符合法律规定。综上，恳请在依法查明本案事实的基础上撤销原审判决并依法改判确认***与东湖市政公司在2017年11月至2018年10月存在劳动关系，维护***作为劳动者的合法权益。

东湖市政公司答辩称，***受雇于案外人吕献达十多年，吕献达管理***，发放工资给***的也是吕献达而不是我方，一审庭审中已查明此事实。吕献达不是我方人员，我方也没有授权他以我方名义招工，且***劳动报酬按天计算，表明我方与***之间无建立长期劳动关系的愿望，因此我方与上诉人无劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告在2017年11月至2018年10月存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告于2017年11月起由案外人吕献达招用在被告承建的赣江右岸八一桥至二七路段排污口截污工程项目工地工作，主要从事看管工程建筑材料等事务。原告的工资由吕献达通过现金方式支付，被告与原告未签订书面劳动合同，被告亦没有为原告缴纳社会保险费。后原告因确认劳动关系纠纷申请劳动仲裁，仲裁委于2019年8月28日作出东劳人仲字[2019]第112号仲裁裁决书，裁决原、被告自2017年11月至2018年10月期间不存在劳动关系。原告对该裁决不服，故诉至本院。另查明，2017年9月21日，南昌市东湖区城市建设局下发中标通知书，通知由被告及南昌市城市规划设计研究总院中标承建赣江右岸八一桥至二七路段排污口截污工程（设计、采购、施工）EPC总承包项目，2017年10月20日，被告与南昌市东湖区劳务派遣服务中心签订了《工程劳务施工协议书》一份，协议约定被告将南昌市赣江右岸八一桥至二七路段排污口截污工程的劳务采取包工不包料方式分包给南昌市东湖区劳务派遣服务中心，工程劳务价待工程验收合格后依据《东湖区市政人工费结算单价表》进行结算。被告分别于2018年4月28日、7月13日、9月19日向南昌市东湖区劳务派遣服务中心支付劳务费合计250万元。

一审法院认为，原告由案外人吕献达招用而在被告承建的截污工程工地工作，接受吕献达管理，由吕献达支付工资，被告未向原告支付劳动报酬，未缴纳社会保险费，原、被告未就工作内容达成书面或口头协议，双方之间并无建立劳动关系之意思表示，被告未直接招用原告，也未对其进行人事管理，原告与被告不存在身份上的从属关系。原告主张确认双方从2017年11月至2018年10月存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告***已预交），由原告***负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

结合***在一审庭审期间的陈述，本院认定以下事实：2017年11月，***由案外人吕献达招用，在东湖市政公司承建的赣江右岸八一桥至二七路段排污口截污工程项目工地工作，主要从事看管工程建筑材料等事务，***的工作内容由吕献达安排，工作报酬由吕献达通过现金方式发放。2018年7月，吕献达因病去世，其儿子吕文备接管工地后，***的工作内容由吕文备安排，工作报酬由吕文备通过现金方式发放。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是，***与东湖市政公司之间是否存在劳动关系？***上诉主张，虽然其与东湖市政公司之间未签订劳动合同，但他是在东湖市政公司工地工作期间受的伤，与东湖市政公司之间符合应确认事实劳动关系的情况，一审法院判决驳回***要求确认其与东湖市政公司之间存在劳动关系的诉讼请求，不符合法律规定，应予纠正。根据劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认事实劳动关系，需要同时证明用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。结合本案中已查明的事实，东湖市政公司在2017年9月21日中标赣江右岸八一桥至二七路段排污口截污工程项目后，与南昌市东湖区劳务派遣服务中心签订了《工程劳务施工协议书》，将该项目的劳务采取包工不包料方式分包给南昌市东湖区劳务派遣服务中心，并支付了劳务费。***是由案外人吕献达招用在工程项目工地工作；***的工作报酬由吕献达及其儿子吕文备通过现金方式支付，其工作内容由吕献达、吕文备安排。在***未举证证明其是东湖市政公司招聘，并受东湖市政公司规章制度约束，工作内容受东湖市政公司指挥管理的情况下，一审判决驳回对***要求确认其与东湖市政公司之间构成劳动关系的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴红龙

审 判 员　张　燕

审 判 员　周朝阳

二〇二〇年四月十七日

法官助理　胡　磊

书 记 员　李　萌