兰州星辰广告装饰有限责任公司和徐州光环钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘01民终2634号

上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州星辰广告装饰有限责任公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：裴玺，甘肃金致诚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：徐州光环钢结构工程有限公司，住所地徐州经济技术开发区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：屈徐生，男，汉族，19***年1月4日出生，该公司职员，住浙江省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：***，甘肃韩兆周律师事务所律师。

上诉人兰州星辰广告装饰有限责任公司（以下简称****）因与被上诉人徐州光环钢结构工程有限公司（以下简称徐州光环）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初8377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兰州星辰上诉请求：撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初8377号民事判决，依法支持兰州星辰在一审中的反诉请求。事实和理由：根据一审查明事实可知，徐州光环并未在合同约定的施工工期内完成合同约定的工程内容，而未完成的工程内容正好包含在整个钢架中，因徐州光环施工内容不符合合同约定，兰州星辰依据相关法律规定有权行使先履行抗辩权，即有权拒绝向徐州光环支付该笔款项（钢架安装完毕，兰州星辰支付合同总价的30%），该行为不属于违约行为。但事实上兰州星辰本着全面善意原则，已经实际支付935200元，而截至本案诉讼时，该工程内容也未完全安装完毕，一审法院认定兰州星辰存在违约行为显然认定事实错误。双方签的合同对变更合同内容有明确约定，但兰州星辰并未要求变更合同内容，徐州光环也未有证据证实合同变更过，一审法院推定双方在实际施工过程中协商只制作一部电梯与事实严重不符。另，徐州光环未将支架或支托安装固定至穹顶，不应认定为是楼面网架制作完成，一审法院仅以徐州光环在兰州星辰另行委托他人制作安装楼面网架后拍摄的照片认定徐州光环完成了楼面网架，缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉请求。

徐州光环辩称，双方签订的建设工程承包合同及补充协议对付款内容约定清楚，根据兰州星辰对钢架安装完毕后的竣工验收报告清单及徐州光环发出的工作联系函已充分证明徐州光环完成了合同义务，系兰州星辰没有按照约定义务付款，其实际拖欠工程进度款104700元，兰州星辰存在违约行为。而合同约定的进场时间是由于兰州星辰土建问题致使徐州光环延误工期15天，一审时提交了相关证据。兰州星辰说没有安装网架，但徐州光环在一审提交的证据能形成证据链证实完成了安装，且变更后的图纸也在卷佐证，是兰州星辰要求做一部电梯，徐州光环不存在违约行为。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。

徐州光环向一审法院起诉请求：1、判令兰州星辰向徐州光环支付工程款41.77万元；2、判令兰州星辰向徐州光环支付违约金124892.3元（暂计算至2016年11月30日，需计算至兰州星辰将欠付工程款和违约金清偿完毕之日止）；3、本案诉讼费用由兰州星辰承担。

兰州星辰向一审法院反诉请求：1、判令徐州光环向兰州星辰赔偿经济损失30000元；2、判令徐州光环向兰州星辰支付违约金493845元（自2015年12月21日至2016年12月20日）；3、本案本诉及反诉的诉讼费用由徐州光环承担。

一审法院认定事实：2015年10月22日，徐州光环（乙方）与兰州星辰（甲方）签订一份《建设工程承包合同》，约定甲方将位于兰州市大砂坪兰州星辰广告装饰有限责任公司院内的星辰创客空间综合楼工程项目发包给乙方，工程内容为：三层钢结构、楼面网架主体（含支座支托）、楼地面钢楼承板制作安装工程，以钢结构设计图纸为标准；工程承包方式为包工包料，总价包干；施工工期：乙方应于2015年11月15日进入施工现场正式施工（主钢架进场前期准备工作不含在工期内），并于2015年12月20日施工完毕达到验收标准；工程质量保修期1年；工程建筑面积2333㎡，合同总价1353000元；付款方式为：合同签订后甲方支付乙方合同总价的10%首付款，钢结构主体材料到达现场甲方支付合同总价的30%款，钢架安装完毕，甲方支付合同总价的30%款，工程完工后三日内支付剩余30%款项；违约责任：工程的质量不能达到合格标准，乙方应按图纸要求及相关规定进行整改达到合格标准，乙方未按合同约定期限完工，应按合同总价1‰/天进行违约赔偿，在合同履行期间，甲方不能按合同约定支付工程款项，由此给乙方造成经济损失甲方应承担责任并按合同总价1‰/天进行赔偿。合同还约定了其他事宜。2015年12月15日，徐州光环(乙方)与兰州星辰（甲方）签订了一份《兰州星辰广告装饰有限责任公司创客综合楼钢结构工程项目补充协议》，内容为：“经甲乙双方商定，该项目在二〇一五年十月二十二日双方签订的《建设工程承包合同》第七条（第1款）约定的合同总包干价由原来的135.3万元，下调为120万元整（大写：壹佰贰拾万元整）。原合同其他条款仍然有效，甲方应按合同条款及时支付工程款若拖欠超过5天此协议无效（仍按原合同有关条款执行）。”。2015年12月12日，徐州光环出具《交工验收表》一份，验收的内容为涉案工程钢结构主体、钢柱、钢梁、次钢梁的制作安装分项工程内容已完成。该验收表经兰州星辰工作人员***签字并同意。兰州星辰于2015年10月23日、2015年12月14日、2015年12月31日、2016年2月4日分别向徐州光环支付13.53万元、50万元、10万元、20万元，共计93.53万元。2016年1月11日，徐州光环向兰州星辰发出一份《工程施工联系函》（（2016）001号），内容为：“我公司在二〇一五年十二月十二日与贵公司签订的《建设工程承包合同》（补充协议）中明确约定‘甲方应按合同条款及时支付工程款若拖欠超过5天此协议无效（仍按原合同有关条款执行）’，在二〇一五年十二月十二日钢结构安装完毕，经甲方验收合格，并附有《交工验收表》，按合同支付方式“钢架安装完毕”支付至合同总价70%（即：120万*70%=84万元整），实际支付工程进度款73.53万元整，至今仍拖欠工程进度款10.47万元整，已超过补充协议付款5日约定的期限。故该（补充协议）现已逾期无效，应按原合同有关条款执行。针对原《建设工程承包合同》约定未做的工程内容楼面网架主体（含支座、支托），由于贵公司最终未确定施工与否，为此该工程内容施工工期应由双方商定重新确定。所以工程总价款仍按原合同价135.3万元整计算。徐州光环钢结构工程有限公司二零一六年一月十一日。”徐州光环要求兰州星辰支付所欠工程款41.77万元，兰州星辰以徐州光环未按合同约定及设计图纸要求完成施工，即未完成楼面网架主体（含支座支托）、一部楼梯及楼地面钢楼承板制作安装为由未向徐州光环支付剩余工程款。双方遂酿成纠纷。另查，兰州星辰委托案外人***对涉案工程楼承板螺纹钢铺设项目予以施工，为此兰州星辰向***支付25704元。一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程钢结构楼梯及附属设施的造价进行鉴定。鉴定结论为：1、钢结构楼梯及附属设施造价为33893.93元；2、钢楼梯位置和做法变化后对主体钢结构部分的影响的价值为45***.74元（按照原设计未施工钢楼梯处现场实际完成时增加的钢梁及楼承板的造价）。徐州光环与兰州星辰对此鉴定结论均无异议。

一审法院认为，徐州光环与兰州星辰签订的《建设工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，对于徐州光环与兰州星辰争议的徐州光环是否按约完成了徐州光环与兰州星辰双方所签订合同中在建设工程的问题，首先，徐州光环与兰州星辰在签订《建设工程承包合同》时约定涉案工程中包含两部楼梯，徐州光环施工实际制作了一部楼梯，兰州星辰在徐州光环施工过程中并未提出异议，可以认定双方在实际施工过程中重新协商只制作一部楼梯，但《建设工程承包合同》中约定的工程总价款中包括了两部楼梯的价款，兰州星辰向徐州光环支付的工程款中应扣除一部楼梯的造价。且徐州光环制作的一部楼梯底部未抵达地坪，后经兰州星辰完成，工程款中也应扣除该部分费用；其次，对于双方争议的在钢楼承板上铺设螺纹钢是否属于约定由徐州光环完成的内容，根据双方签订的《建设工程承包合同》约定的内容，螺纹钢的铺设应属钢结构的施工范围，应由徐州光环制作完成，徐州光环主张铺设螺纹钢系土建工程，无事实依据，对于徐州光环要求的支付工程款中应将此部分折价予以扣除；再次，兰州星辰辩称徐州光环未完成楼面网架的支架及玻璃的安装，徐州光环提供的证据足以证明楼面网架（包含支托、支架）已制作完成，且玻璃的安装不属于钢结构的施工范围，故对兰州星辰的该辩称不予采纳。综上，关于徐州光环要求兰州星辰支付工程款的诉讼请求，兰州星辰应向徐州光环支付的工程款为合同约定的总价款扣除未制作的一部楼梯价款、已制作未完成的楼梯部分的价款及铺设螺纹钢的价款，即1353000元-33893.93元-45***.74元-25704元=1***8873.33元，减去已支付935300元，兰州星辰还应给徐州光环支付353573.33元，故徐州光环该诉讼请求部分予以支持。关于兰州星辰反诉要求徐州光环赔偿30000元经济损失的请求，兰州星辰称其已支出工程款共计1385330元，其要求徐州光环赔偿1385330元与合同价款1353000元差额损失的请求，无事实依据，对该反诉请求不予支持。关于徐州光环与兰州星辰双方在履行合同中是否存在违约的问题，从徐州光环提交的《工程施工联系函》及兰州星辰给徐州光环付款的时间分析，徐州光环未按合同约定的时间完成相应的工程，兰州星辰亦未按合同约定的期限付款，徐州光环与兰州星辰双方在履行合同中均存在违约的情形。故对徐州光环与兰州星辰主张违约金的请求均不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、兰州星辰广告装饰有限责任公司于判决生效十日内向徐州光环钢结构工程有限公司支付工程款353573.33元；二、驳回徐州光环钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回兰州星辰广告装饰有限责任公司的反诉请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9226元，由徐州光环钢结构工程有限公司承担3214元，兰州星辰广告装饰有限责任公司承担6012元；反诉费4519元，由兰州星辰广告装饰有限责任公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵守诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，兰州星辰与徐州光环本着平等、互信、互利原则，经过协商签订了《建设工程承包合同》，该合同系当事人双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，对双方具有法律约束力。关于兰州星辰上诉认为徐州光环没有完成合同约定义务的意见，结合已查明案件事实及双方庭审陈述内容，能形成完整证据链证实徐州光环撤出场地时交付给兰州星辰接管的主要工作量已经按照合同约定完成，该事实有徐州光环提交的补充协议、交工验收表、工程施工联系函等证据佐证，本院予以采信。双方虽在合同实际履行过程中对楼面网架及附属部分没有完成存在争议，但徐州光环提交的证据亦能印证其实际上完成了楼面网架部分，就附属部分依据兰州星辰的申请一审法院委托鉴定机构对该部分也进行了鉴定，一审法院根据本案客观事实确定该部分费用属于合同约定施工范围事实依据充分，本院亦予以确认。基于前述事实和理由，就徐州光环在履行合同过程是否存在违约情形并因此应否承担违约责任问题，因本案双方当事人在实际履行合同中均存在与合同约定各自义务相悖的行为，故一审法院在不予评判双方违约行为后果的基础上综合案件客观事实确定兰州星辰支付剩余工程款合理部分处理正确，兰州星辰上诉提出不予支付剩余工程款并由徐州光环再承担违约责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，兰州星辰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10531元，由上诉人兰州星辰广告装饰有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年十月三十一日

书记员**