某某与天水市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省定西市安定区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘1102民初1450号

原告（反诉被告）：***，男，1970年5月8日生，汉族，甘肃省定西市人。

委托代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。

被告（反诉原告）：天水市市政工程有限公司。住所地：天水市秦州区。

法定代表人：高峰，该公司总经理。

委托代理人：那晓明，甘肃世纪阳光律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）天水市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理。依法由审判员姚建国适用简易程序于2016年7月5日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人马驰、被告天水市市政工程有限公司委托代理人那晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，请求法院依法判令被告天水市市政工程有限公司立即支付所欠原告的工程款401.98482万元，并由被告赔偿其不能提供施工场所给原告造成的损失115.152648万元（实际数额以最后确认的数额为准）。二项合计517.137万元。事实与理由：2013年12月25日，原、被告签订了一份《合作施工协议》，协议就被告中标的定西市交通路桥（K0+411、K2+063.5）二座、定西市新城路桥K1+387桥施工中的合作方式、双方职责、原告承担的费用和提供的设施、工程款支付等进行了约定。协议签订后，原告即组织人员进入工地。定西市新城路桥K1+387桥原告已经施工结束并由被告向定西城投公司提交了竣工验收资料，且该桥已通车实际使用，该桥单位工程投标报价为1881.863517万元，原告实际完成的工程量及工程款为1829.3824万元，被告天水市市政工程有限公司支付了1410.4674万元，扣除因天水市市政工程有限公司不向原告支付吊车租赁费而通过诉讼天水市市政工程有限公司代原告支付的租赁费72万元，尚欠346.915万元。原告另外施工的定西市交通路桥K0+411、K2+063.5两座桥根据施工需要将机械设备进入工地，管理人员及设备看管人员到位，因施工条件不具备原告无法施工，但原告为两座桥的施工已经支付了机械设备费用70.152648万元，设备看管人员和管理人员工资45万元，尚有设备进出场费用还没有计算，在所有损失计算之后再确定具体的损失赔偿数额，对于这些损失被告应当赔偿。原告认为，双方签订的协议系双方真实意思表示，合法有效，原告已经按照合同履行义务后，被告却没有支付工程款。且对两座桥，被告不提供相应的施工条件，造成了原告的损失。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第二百八十四条的规定，被告应当支付工程款和赔偿原告的损失。

被告天水市市政工程有限公司辩称，1、原告主张的工程款无事实依据，被告已经向原告超额予以支付，对超付的工程款原告应予返还。2、本案涉及工程中的人工、机械、材料费依约均应由原告承担，且原告拒不撤场，系其有意为之，相应责任后果及费用均应由其个人承担，其所主张的损失应依法予以驳回。

反诉原告天水市市政工程有限公司向本院提出反诉要求，请求法院依法判令由反诉被告向反诉原告支付工程管理费284799.9元，并支付工期误期赔偿费697150元。事实与理由：2013年12月12日，反诉原告与定西市城投国有资产经营有限责任公司（下称定西市城投）签订《工程施工合同》，约定由反诉原告承建甘肃城市基础设施建设与湿地保护项目定西市交通路桥和新城路桥建设子项目，包括交通路一期K0+411桥，交通路一期K2+063.5桥、新城大道三期K1+387桥，合同签订后28日内开始施工，三项工程工期总计17个月，误期赔偿为最终合同价的0.1%/每天。2013年12月25日，反诉原告与***签订了《合作施工协议》，约定由***配备人员和机械进行上述工程施工，工程款结算和支付按反诉人与定西市城投签订的施工合同执行，***按定西市城投审定结算价款的15%向反诉人缴纳管理费。全部工程的工期自2014年1月6日起至2015年5月1日止，如工期延误反诉人有权终止合同并对***劳务队作清场处理，***应赔偿因延误工期给反诉人造成的经济损失。因***劳务队施工缓慢致工期严重滞后，定西市城投先后于2014年8月8日和8月12日向反诉人致函，要求加快施工进度，清退***劳务队，否则将予以罚款。反诉人在收到上述函件后于8月12日向***制发通知要求其劳务队于2014年8月15日前撤场，但***拒不撤场。2015年4月13日，因***劳务队施工进度严重滞后且工程存在质量问题，定西市城投向反诉人致函要求务必于5月底通车，否则将按双方施工合同要求进行工期索赔（而实际通车时间为2015年7月10日）。2015年8月3日，定西市城投向反诉人致函，要求8月底前撤场，否则予以罚款。2016年4月27日，定西市城投正式向反诉人致函进行延误工期索赔共计697150元。经定西市城投于2016年4月25日最终审定，本案所涉工程工程款共计17428744.2元。根据反诉人与***签订的《合作施工协议》约定，***应向反诉人缴纳管理费2614311.63元，扣除该管理费***的实际工程款应为14814432.6元。而反诉人已向***支付工程款15099232.5元，即反诉人已超付工程款284799.9元。

反诉被告***辩称，反诉原告提出的由反诉被告为其支付工程管理费284799.9元没有事实根据。首先，双方签订的合同中并没有约定被告向原告按定西市城投审定结算价款的15%缴纳管理费。反诉原告所持《合作施工协议》中加注了三点，一是其当时委任的项目经理在反诉被告与其签订合作施工协议时并没有确定是党孝斌，反诉原告明显为了应诉而加上了，该《合作施工协议》中没有约定由被告为其缴纳管理费，《合作施工协议》也没有加盖反诉原告的公章。其次，在中国所有工程的管理费没有达到15%的，按照反诉原告的计算，被告要为其缴纳2614311.63元的管理费，这是世界上没有的，被告包工包料的利润能挣多少，反诉原告什么活都不干，就要挣2614311.63元的利润，反诉原告的造假行为明显地不符合事实和习惯。反诉原告要求被告为其支付工期误期赔偿费697150元也不能成立。其与业主定西市城投签订的施工合同特殊合同条款中约定全部工程的预计竣工日期为开工后17个月，而定西城投2014年8月6日给其发出的函中明确新城大道桥于2014年4月20日开工，其向监理报告并经监理同意的开工日期是2014年4月20日，根据合同约定竣工日期加上冬季17个月的施工时间，竣工日期应当是2015年11月20日，而工程实际竣工时间是2015年7月10日，比合同约定时间提前竣工130天，反诉被告不存在工期延误的事实，也就不存在赔偿的事实。至于反诉原告认为定西市城投向其发出工期索赔的函与反诉被告无关。基于上述答辩理由，反诉被告认为反诉原告为了抵赖向本诉原告支付应当支付的工程款，在反诉被告与其签订的《合作施工协议》中未经反诉被告认可，自行加注项目经理、管理费用、开工、竣工时间及加盖公章，但其加注的内容未经反诉被告认可，对反诉被告没有法律效力。请求驳回反诉原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告（反诉原告）天水市市政工程有限公司提供的2013年12月12日其与定西市城投国有资产经营有限责任公司签订的《工程施工合同》，约定被告以29789622.10元中标甘肃省城市基础设施建设与湿地保护项目定西市交通路桥和新城路桥建设子项目。包括交通路一期K0+411桥，交通路一期K2+063.5桥、新城大道三期K1+387桥，工程项目汇总表确定定西市新城路桥K1+378桥为18818635.17元，暂列金额明细表列出该桥暂列金额为1601216.69元，计日工4214（上述合同所附的中标通知书、工程项目汇总表、暂列金额明细表与原告提供的相符）。合同确定全部工程的预计竣工日期为开工后17个月，每月按30天计算，开工时间为合同签订后28日内。承包人应在收到中标文件后28天内向项目监理提交一份进度计划以供审核。进度计划更新的周期为30天。最长延期完工的时间为100天。全部工程的误期赔偿费为最终合同价的0.1%/每天，最高赔偿额为最终合同价的10%。合同还列明了其他事项。2、原告提供的2013年12月25日原告***与被告天水市市政工程有限公司签订的《合作施工协议》，该协议约定被告中标承建的定西交通路桥K0+411、K2+063.5、定西市新城路桥K1+387三座桥，由***以提供劳务的方式参与本工程的施工。合同约定被告负责组织项目经理部，项目经理部代表公司履行与业主签订的施工合同，负责开工到竣工全过程的项目管理，向原告提供施工图纸，技术、质量交底，编制施工组织设计和形象进度计划，审核验收月度完成的工程量，监督检查施工质量及施工安全，协调施工过程中的问题。***为工程的施工提供足够的、合理的管理人员、劳务队伍、机械设备、工程材料等资源。负责为工程施工提供设备的出租人支付机械设备租赁费用，负责支付所购置工程材料的采购费用，严禁拖欠。工程款的结算和支付按被告与业主签订的施工合同执行，每月计量需经项目经理部审核确认作为付款依据。每次付款时应扣除应缴纳各类税金、应缴纳被告管理费及其他扣除的费用后支付给原告，应缴纳被告的管理费除进度款支付时按比例扣缴外，工程竣工结算后应全部交清，不考虑业主预留的质保金等工程尾款因素。项目财务和资金管理由被告负责，并配备财务人员，项目资金使用由项目经理部审批。项目经理部有权根据周月进度计划考核施工进度，如因原告资金、人员、设备等资源投入严重不足或未能按施工进度计划保证供应，致使工期延误的，有权进行处罚，如因总工期延误致使业主对被告处罚的，由原告全额承担，并赔偿被告的损失。如施工中管理混乱，人员、设备投入严重不足，工程进度严重滞后，致使被告与业主的施工合同无法正常履行的，被告有权终止施工合同，减少原告施工项目和数量，直至作出清退处理，由被告自行组织未完成的施工，造成的后果由原告负责并赔偿被告的损失。被告与业主签订的施工合同中有关承包人的义务责任及有关规定均适用于原告，并作为本协议的补充应予以遵照执行。3、反诉原告天水市市政工程有限公司亦提供了2013年12月25日原告***与被告天水市市政工程有限公司签订的《合作施工协议》一份，但该协议相关手写部分与原告提供的不同，一是原告提供的格式合同中项目经理没有填写，反诉原告提供的项目经理手写为党孝斌；二是***所持合同管理费横线空白，反诉原告的合同手写为15%，三是***所持合同工期空白，天水市市政工程有限公司所持合同填写为2014年1月6日至2015年5月1日；四是***所持合同甲方只有法定代表人签名，未加盖公章，也未填写日期，反诉原告的合同甲方加盖了公章，也填写日期为2013年12月25日。本院认为，原告***提供的《合作施工协议》，没有约定管理费比例和施工日期，故反诉原告不能向***依合同主张管理费，关于工程因合同约定被告与业主签订的合同使用于原告，故施工日期应按业主与被告签订的施工合同和要求确定。至于两份合同中其他内容的不同，与本案双方的主张没有必然的关联关系。4、原告提供的2014年4月18日被告及项目经理部向监理单位提交的《工程开工报告》，注明新城大道三期K1+378桥计划于2014年4月20日开工，这与被告提供的相关材料相符，能够确认该日已经开工。5、原告提供的编号2015-006、2015-008《工程签证单》及《工程量计量单》，《定西市交通路桥和新城路桥建设子项目工程变更审定表》各一份与反诉原告提供的《定西市新城大道K1+387桥工程款汇总》、《定西市新城大道三期工程道桥变更签证工程造价（结算）审定表》，能够互相印证，注明该工程工程款共计17428744.2元。原告主张相关河道淤泥清理、便道拆除、河堤护坡砼恢复工程增加工程量的工程款830420.70元和为冬季施工原告购买的设备及应当增加的冬季施工费150000元审定时没有支持，因系建设方委托审定汇总，被告不能完全决定，且原告也没有提供对此提出异议的材料，故对原告的主张，本院不予确认。6、被告提供的《工程款支付凭证》，汇总支付原告工程款共计15099232.5元。原告主张“在确定扣除税款时应当将天水市政向天水地税局预交的193831.95元予以扣除，不应作为***承担的税款数额；另外还有2016年2月4日支付给甘肃弘熙律师事务所5000元的律师代理费不能作为给***支付工程款的数额。”本院认为，193831.95元税款税务机关已经收取，原告主张应属于退税，应待退税后原告再主张权利，尚未退税前应当承担。至于5000元的律师代理费，被告将其作为原告应承担的款项，没有事实及法律依据。另外，原告提供的银行卡客户交易查询单证明原告向被告转款210000元，原告主张110000元款项系为被告先行缴纳的税款，要求被告承担，由于被告没有说明收取该款的事由，且款项被告已经收取，该款应当作为被告应返还的数额，计算后被告实际向原告付款14984232.5元。7、反诉原告提供了：（1）、定西市城投国有资产管理经营有限责任公司于2014年8月8日给天水市市政工程有限公司的定城投字（2014）54号《关于督促新城大道桥项目进度的函》，该函称2014年4月20日工程开工建设以来进度缓慢，工期严重滞后，根据市政府要求，务必于2014年9月15日桥梁完成半幅通车，经我公司与你项目部多次约谈进度仍然缓慢，现要求你项目部加快进度，若未按期完工每天按5000元罚款。（2）、2014年8月12日该公司给天水市市政工程有限公司作出定城投字（2014）54号《关于整顿、清退新城大道桥劳务队的函》，称2014年8月8日发函后，在最近几天检查中发现你公司仍未采取有效措施，项目部管理力度不大，劳务队管理混乱，作业人员无证上岗，现要求你公司整顿清退该劳务队，调配有实力的劳务队进行施工，务必于2014年9月15日完成半幅通车，否则，我公司将按（2014）54号函处理。（3）、2014年8月12日，被告向原告发出通知，称“根据城投公司所发函件，你劳务队管理混乱，层层转包，作业班组消极怠工，对市政府及城投公司提出的要求不重视，签（鉴）于此要求你劳务队于2014年8月15日前撤场，我项目部将调遣其他劳务队进行施工”。8、反诉原告提供了：（1）、定西市城投国有资产管理经营有限责任公司于2015年4月13日给天水市市政工程有限公司的定城投字（2015）19号《关于亚行贷款定西市新城大道桥梁工程进度与质量的函》表明目前工程严重滞后，且预制箱梁安装存在质量问题，要求按《预制箱梁梁端侵占中横梁的处理意见》进行施工，保证桥梁结构安全，务必于2015年5月底达到通车条件，否则按施工合同要求进行工期索赔；（2）、该公司于2015年8月3日给天水市市政工程有限公司的定城投字（2015）68号《关于完成亚行贷款项目新城大道桥梁（K1+387）收尾工程并撤场的函》称由被告公司实施的新城大道桥梁工程已完成通车，现有以下问题尽快解决：一、完成该桥梁收尾工程，达到竣工验收条件，完成竣工验收；二、对所有设备材料及临舍撤出场地，并作好场地平整。对于以上问题在2015年8月底之前必须完成，若延期将按一天一千元进行处罚，从工程款中扣除；（3）该公司于2016年4月27日给被告的定城投字（2016）23号《关于亚行贷款项目定西市新城大道桥梁（K1+387）工期索赔的函》称因工程滞后，曾于2015年4月13日致函要求于2015年5月底通车，否则将要求工期索赔。而实际通车时间为2015年7月10日，要求误期赔偿费按最终合同价17428744.20元每天0.1%计算40天为697150元。9、原告***还提供了损失计算单、留守人员考勤表及天水市市政工程有限公司定西新城大道工资表及证人证言等。因原告就本案桥梁的施工存在严重的工期滞后问题，其他二座桥梁建设方并没有交付原、被告施工，且就此，经建设方致函，被告已经在2014年8月12日向原告发出撤场通知，故原告要求被告承担2015年8月至2016年6月的相关损失的证据，本院不予确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的《合作施工协议》是否有效，二、本案的应付工程款项；三、被告已经付款数额；四、原告的损失应否由被告承担。五、反诉原告主张的工程管理费284799.9元、工期误期赔偿费697150元应否支持。第一、关于本案的《合作施工协议》效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，该条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案被告将本案的工程交付于没有施工资质的原告个人进行施工，双方之间的施工协议违反了法律的规定，属于无效合同。该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案双方当事人对合同的无效均有过错，应当各自承担因本案合同无效造成的损失。第二、关于本案的第二个争议焦点，《定西市新城大道K1+387桥工程款汇总》确定本案的工程款为17428744.2元，原告主张河道淤泥清理、便道拆除、河堤护坡砼恢复工程增加工程量的工程款830420.70元和为冬季施工原告购买的设备及应当增加的冬季施工费150000元审定时没有支持，因该两笔款项，建设方未予审定，故原告要求被告支付没有依据，如原告认为应当确认，可通过其他途经解决。第三、关于被告已经支付的款项，被告主张已经支付15099232.5元，但该款项中5000元的律师代理费用及原告支付至被告账户上的110000元应予扣除，实际支付款项为14984232.5元。第四、关于原告的损失应否由被告承担。根据原告***与被告天水市市政工程有限公司《合作施工协议》的约定，***为工程的施工提供足够的、合理的管理人员、劳务队伍、机械设备、工程材料等资源。如施工中管理混乱，人员、设备投入严重不足，工程进度严重滞后，致使被告与业主的施工合同无法正常履行的，被告有权终止施工合同，减少原告施工项目和数量，直至作出清退处理，由被告自行组织未完成的施工，造成的后果由原告负责并赔偿被告的损失。诉讼中被告提供的定西市城投国有资产管理经营有限责任公司于2014年8月8日给天水市市政工程有限公司的定城投字（2014）54号《关于督促新城大道桥项目进度的函》，该函提出2014年4月20日工程开工建设以来进度缓慢，工期严重滞后，经多次约谈进度仍然缓慢，要求加快进度，务必于2014年9月15日桥梁完成半幅通车，否则每天按5000元罚款；2014年8月12日该公司给天水市市政工程有限公司作出（2014）54号《关于整顿、清退新城大道桥劳务队的函》，称2014年8月8日发函后，在最近几天检查中发现仍未采取有效措施，项目部管理力度不大，劳务队管理混乱，作业人员无证上岗，要求整顿清退该劳务队，调配有实力的劳务队进行施工，务必于2014年9月15日完成半幅通车。于是，被告于2014年8月12日向原告发出通知，要求原告于2014年8月15日前撤场，虽然原告未撤场，延期完成了施工，但因原告的施工进度缓慢，管理混乱，建设方及被告并没有将其他二座桥的工程交付施工，故在被告通知本案的桥撤场后，原告应当预见其他二座桥不可能由其施工，其如果仍然将施工人员、设备等不撤场，是一种扩大损失的行为，如有损失，亦应由其自己承担。且依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，原告对本案合同的无效有过错，其应当承担相关损失。第五、反诉原告主张的工程管理费284799.9元、工期误期赔偿费697150元应否支持，因原告提供的合同中并没有关于管理费的约定，仅反诉原告提供的合同中有此约定，故反诉原告不能提供证据证明其主张的管理费由反诉被告承担的合同依据，反诉原告的此项诉讼请求没有合同依据，本院不予支持。反诉原告主张的误期工期赔偿费，反诉被告有抗辩权，在反诉原告不能举证证明其已经支付该费用的情况下，反诉被告不能给付。且即使其已经支付，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，反诉原告对本案合同的无效有过错，其应当承担相关损失。故对反诉原告的此项诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十六条第一款的规定，判决如下：

一、被告天水市市政工程有限公司于本判决生效后一个月内给付原告***工程款2444511.7元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告天水市市政工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43765元，因适用简易程序减半收取计21883元，由原告***负担8705元，由被告负担13178元。反诉案件受理费6810元，因适用简易程序减半收取计3405元，由反诉原告天水市市政工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。

审判员　　姚建国

二〇一六年七月五日

书记员　　丁天宝