天水市市政工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民事判决书

(2017)甘11民终206号

上诉人(原审被告、反诉原告)：天水市市政工程有限公司，住所地天水市秦州区环城东路6号。

法定代表人：高峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：那晓明，甘肃世纪阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年5月8日出生，汉族，甘肃省定西市人，私营业主，住定西市安定区凤翔镇景家口村景家口社44号。

委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。

上诉人天水市市政工程有限公司(以下简称天水市公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院(2016)甘1102民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人二审未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天水市政公司上诉请求：1、撤销安定区人民法院(2016)甘1102民初1450号民事判决；2、依法改判驳回***的诉讼请求，支持天水市政公司一审时的反诉请求。事实和理由：原判认定事实错误，应予撤销并改判。1、天水市政公司提交的《合作施工协议》应当作为认定案件事实的依据。本案双方均提交《合作施工协议》，那么应依法认定两份协议证明力的大水。首先，双方从事建设施工行业多年，签订合同不应留空白之处为最基本的风险常识，况且本案涉及工程款数额巨大。我方提交的协议中加盖公司印章，无空白部分，而***提交的多处空白，没有我公司印章。其次，协议中填写的“项目经理、工期、管理费”均为建设施工合同所必备条款，约定的工期也是符合定西城投公司要求的工期，我公司不可能不对工程进行管理，且管理费属于工程价款的一部分，是发包方的利润，必然会约定。因此，我方提交的协议具备真实性、关联性及合法性，证明力应大于***所举证据。2、***主张的工程款无证据支持，我方已向其超付工程款，其应返还。本案工程款应依据我方提交的《合作施工协议》所涉款项认定，即便协议无效，也可参照其中约定的结算价款。协议第三条第一款约定，乙方应按15%向甲方缴纳管理费。经定西城投公司2016年4月25日最终审定，涉案工程款共计174***744.20元，故***应缴纳管理费2***4311.63元。扣除管理费应付款为14814432.60元，而我方实际付款15099232.50元，超付***4799.90元。***主张110000元为其它工程的质保金，且我方已向***返还，与本案无关。3、我方工程延误损失必然发生，***应予赔偿。根据与***签订的《合作施工协议》第七条约定，***应于2015年5月1日前完成三项工程，而实际情况是涉案工程在2015年7月10日才通车，其余两项工程至今未施工。2016年4月27日，定西城投公司向我公司致函索赔697150元，该款必将在应付工程款中扣除，因此该损失必然会产生，***应予赔偿。

***辩称：1、天水市政公司请求支付工程管理费***4799.90元无事实根据。首先，双方合同并没有约定15%的管理费。其次，在中国的所有工程管理费中没有达到过15%，天水市政公司什么活不干，就要挣2***4311.63元，明显存在造假行为。2、天水市政公司反诉要求支付工期延误赔偿费697150元，不能成立。其与业主定西城投公司约定的全部工程预计竣工日期为开工后的17个月，而定西城投公司2014年8月6日给其的函件中明确新城大道桥于2014年4月20日开工，其向监理报告的开工日期也是2014年4月20日，那么17个月的竣工应当是2015年11月20日，而***实际竣工时间是2015年7月10日，提前130天竣工，因此***不存在延误工期的事实，当然也不存在赔偿的事实。

***向一审法院起诉请求：依法判令天水市政公司立即支付所欠工程款401.98482万元，并赔偿损失115.152648万元（实际数额以最后确认的数额为准），两项合计517.137万元。

天水市政公司向一审法院反诉请求：依法判令由***支付工程管理费***4799.9元，工期延误赔偿费697150元。

一审法院认定事实：2013年12月12日，天水市政公司与定西市城投国有资产经营有限责任公司(以下简称定西城投公司)签订《工程施工合同》，约定天水市政公司以29789622.10元中标承建定西市交通路桥和新城路桥建设子项目，包括交通路一期K0+411桥，交通路一期K2+063.5桥、新城大道三期K1+387桥，确定*******为18818635.17元。合同确定全部工程的预计竣工日期为开工后17个月，每月按30天计算，开工时间为合同签订后***日内。2013年12月25日，***与天水市政公司签订《合作施工协议》，约定由***以提供劳务的方式参与施工定西交通路桥K0+411、K2+063.5、定西市新城路桥K1+387三座桥。工程款的结算和支付按天水市政公司与业主签订的施工合同执行，每次付款时应扣除应缴纳各类税金、应缴纳管理费及其他应扣费用后支付，应缴纳的管理费除进度款支付时按比例扣缴外，工程竣工结算后全部交清。该《合作施工协议》双方各持一份，天水市政公司持有的一份中水写部分与***持有的不同，其中***持有的合同中项目经理没有填写，管理费横线空白，工期空白，合同中甲方只有法定代表人签名，未加盖公章，也未填写日期，而天水市政公司持有的合同中项目经理手写为党孝斌，管理费手写为15%，工期填写为2014年1月6日至2015年5月1日，合同中甲方加盖了公章，签订日期为2013年12月25日。新城大道三期*******于2014年4月20日开工，工程款共计174***744.2元。天水市政公司支付***工程款共计15099232.5元。2014年8月8日，定西城投公司给天水市政公司定城投字（2014）54号《关于督促新城大道桥项目进度的函》，要求项目部加快进度，若未按期完工每天按5000元罚款。2014年8月12日，又作出定城投字（2014）***号《关于整顿、清退新城大道桥劳务队的函》，要求公司整顿清退该劳务队，调配有实力的劳务队进行施工，务必于2014年9月15日完成半幅通车，否则，将按（2014）54号函处理。同日，天水市政公司给***发出通知，要求于2014年8月15日前撤场，项目部将调遣其他劳务队进行施工。2015年4月13日，定西城投公司定城投字（2015）19号《关于亚行贷款定西市新城大道桥梁工程进度与质量的函》，称目前工程严重滞后，且预制箱梁安装存在质量问题，要求按《预制箱梁梁端侵占中横梁的处理意见》进行施工，保证桥梁结构安全，务必于2015年5月底达到通车条件，否则按施工合同要求进行工期索赔。2015年8月3日，定西城投公司定城投字（2015）68号《关于完成亚行贷款项目新城大道桥梁（K1+387）收尾工程并撤场的函》，称新城大道桥梁工程已完成通车，现要求尽快解决桥梁收尾工程，达到竣工验收条件，完成竣工验收，对所有设备材料及临舍撤出场地，并作好场地平整，以上问题在2015年8月底之前必须完成，若延期将按一天一千元进行处罚，从工程款中扣除。2016年4月27日，定西城投公司下发定城投字（2016）23号《关于亚行贷款项目定西市新城大道桥梁（K1+387）工期索赔的函》，称因工程滞后，曾于2015年4月13日致函要求于2015年5月底通车，否则将要求工期索赔，而实际通车时间为2015年7月10日，要求误期赔偿费按最终合同价174***744.20元每天0.1%计算40天为697150元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案的《合作施工协议》是否有效，二、本案的应付工程款项；三、天水市政公司已付款数额；四、***的损失应否承担。五、天水市政公司主张的工程管理费***4799.9元，工期误期赔偿费697150元应否支持。第一、关于本案《合作施工协议》的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，该条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案天水市政公司将工程交付于没有施工资质的***个人施工，双方之间的施工协议违反了法律的规定，属于无效合同。该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案双方当事人对合同的无效均有过错，应当各自承担因本案合同无效造成的损失。第二、关于本案的第二个争议焦点，《定西市新城大道K1+387桥工程款汇总》确定本案的工程款为174***744.2元，***主张河道淤泥清理、便道拆除、河堤护坡砼恢复工程增加工程量的工程款830420.70元和为冬季施工原告购买的设备及应当增加的冬季施工费150000元，因该两笔款项，建设方未予审定，故***要求天水市政公司支付没有依据，如***认为应当确认，可通过其他途经解决。第三、关于天水市政公司已支付的款项，其主张已付15099232.5元，但该款项中5000元的律师代理费用及***支付至其账户上的110000元应予扣除，实际支付款项为14984232.5元。第四、关于***的损失。根据双方《合作施工协议》的约定，***为工程的施工提供足够的、合理的管理人员、劳务队伍、机械设备、工程材料等资源。如施工中管理混乱，人员、设备投入严重不足，工程进度严重滞后，致使天水市政公司与业主的施工合同无法正常履行的，天水市政公司有权终止施工合同，减少***施工项目和数量，直至作出清退处理，由天水市公司自行组织未完成的施工，造成的后果由***负责并赔偿损失。2014年8月8日定西城投公司（2014）54号《关于督促新城大道桥项目进度的函和2014年8月12日(2014)***号《关于整顿、清退新城大道桥劳务队的函》，及天水市公司于2014年8月12日向***发的通知，证实***施工进度缓慢，管理混乱，建设方及天水市政公司并没有将其他二座桥的工程交付施工，故在天水市政公司通知撤场后，***应当预见其他二座桥不可能由其施工，其不撤场是一种扩大损失的行为，如有损失，亦应由其自己承担，且依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，***对合同的无效有过错，其应当承担相关损失。第五、天水市政公司主张的工程管理费***4799.9元，工期误期赔偿费697150元应否支持的问题，因***提供的合同中并没有关于管理费的约定，仅天水市政公司提供的合同中有此约定，故其不能提供证据证明管理费由***承担的合同依据，对该诉讼请求本院不予支持。关于误期工期赔偿费，***有抗辩权，在天水市政公司不能举证证明已付该费用的情况下，***不能给付，且即使其已经支付，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，天水市政公司对本案合同的无效有过错，其应当承担相关损失。故对天水市公司的该项诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十六条第一款的规定，判决：一、天水市市政工程有限公司于本判决生效后一个月内给付***工程款2444511.7元。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回天水市市政工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43765元，因适用简易程序减半收取计***883元，由***负担8705元，天水市市政工程有限公司负担13178元。反诉案件受理费6810元，因适用简易程序减半收取计3405元，由天水市市政工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本案二审时当事人争议的焦点是管理费和已付工程款，对该争议的事实，本院认定如下：1、关于管理费。从双方各自持有的《合作施工协议》来看，内容不一，应该来说合同具有绝对的一致性，***持有的协议中管理费一栏虽然是空白，但协议尾页有***和天水市政公司法定代表人高峰的签名，说明该协议应为正式文本。天水市政公司持有的协议中有手写的15%管理费，协议尾页并有公司印章，但在无其他证据佐证的情形下，不能排除其在原协议后单方填注和加盖公司印章的可能，其也无证据证明***同意15%管理费的意思表示，因此，天水市政公司主张双方约定有15%管理费，依据不足。本院对该事实不予确认。2、关于已付工程款。一审认定涉案工程价款为174***744.20元，双方对此无异议，该事实也有2016年4月25日定西城投公司最终审定的结算价款证实，应予确认。天水市政公司主张已付款15099232.50元，经审查，该费用中包含有另一案件中***答应给其支付的5000元律师费和***先期缴纳的11万元税款保证金。5000元律师费，与本案工程款无关，不应计算到工程款中。11万元税款保证金，在工程完工并交付后，应退还给***，天水市政公司将其作为应扣除款项计算到已付款中，明显不当。综上，一审认定已付款14984232.50元，事实清楚，应予确认。

二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，天水市政公司将工程违法分包给无建筑资质的***建设，双方签订的《合作施工协议》应为无效。涉案工程定西新城大道K1+387号桥现已经***建设完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***作为实际施工人向天水市政公司主张工程款，理由成立，其请求应予支持。一审认定应付工程款174***744.20元，已付款14984232.50元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。剩余工程款2444511.7元未付，天水市政公司应当承担相应法律责任，一审判决处理正确。关于天水市政公司上诉请求的管理费，一方面双方对管理费的约定有争议，另方面管理费本身不属工程价款，其违法分包工程，请求管理费并无法律依据，故对其请求不予支持。天水市政公司主张超付工程款的理由不能成立，请求不予支持。关于天水市政公司主张工期延误及损失赔偿的问题，双方虽签订有《合作施工协议》，但因为各自所持协议的内容不同，工期的约定有争议，所以***是否存在延误工期无法确认。另外，天水市政公司违法分包工程有过错，且在实际施工中，因***施工队管理混乱，致使新城大道K1+387号桥未能在定西城投公司要求的2015年5月底交付通车，其亦有监管不力的责任，因此，天水市政公司主张工期延误的损失，依据不足，一审以定西城投公司向天水市政公司主张延误工期的损失实际没有发生，未支持该项请求亦无不当。天水市政公司的该项上诉理由亦不能成立，请求不予支持。

综上所述，天水市市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50575元，由天水市市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年四月十七日

书记员***