天水市政工程公司与玛曲县交通局建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2019）甘30民终71号

上诉人（原审原告）：天水市市政工程有限公司，所在地甘肃省天水市秦州区环城东路6号。

法定代表人：高峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：玛曲县交通运输局，所在地玛曲县黄河路2号。

法定代表人：***，该局局长。

上诉人天水市市政工程有限公司（以下简称天水市政公司）因与被上诉人玛曲县交通运输局（以下简称玛曲交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服玛曲县人民法院（2018）甘3025民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天水市政公司委托诉讼代理人***，被上诉人玛曲交通局法定代表人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天水市政公司上诉请求：1.请求撤销玛曲县人民法院（2018）甘3025民初115号民事判，依法改判由被上诉人支付欠上诉人工程款425730元及至付清之日的利息（从2018年12月1日加工至起诉时的利息252249.29元）；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院颠倒了举证责任。上诉人在一审提供的两份证据（被上诉人的《答复函》和监理的《执行报告书》）均写明在原合同外存在425730元的变更增加工程款，这两份证据具有无可辩驳的效力：1.二证据能够互相印证；2.特别是这两份证据分别来自被上诉人本身和工程的监理单位；3.被上诉人对该证据的真实性并无异议，只是对证明目的提出了异议；4.证据中对变更增加项目的内容与原因写的非常明确具体；5.被上诉人没有任何相反的可以否定该证据的内容的证据。在这种情况下，属于作为原审原告的上诉人对自己的主张提出了证据，而且很可靠，而被上诉人并没有就他们辩驳的主张提出证据。但一审法院仅凭被上诉人对证明目的的否认把两份证据割裂开来，否定证据的效力，反而说上诉人证据不足，是完全违背证据规则的做法。应当是被上诉人不能提供证明其自己的答复函和监理的执行报告内容不真实的证据，而承担证据不能的后果，而不是上诉人举证不能。所以，一审法院颠倒了举证责任。二、上诉人在一审的证据写明了变更增加的工程款425730元，就是在合同之外另增加的，而且这个数字就是通过被上诉人和相关单位共同最终确定的，上诉人完工后申报的实际变更增加数额要高于上诉人的请求达到751866元。但一审法院对证据本身的内容视而不见，却只听被上诉人口头的说法，违背证据规则。1.监理的执行报告明确写着，原合同价款310万元，变更增加款项751866元，甚至详细写明了变更增加的项目包括四个方面的具体内容，最后经包括上诉人在内的相关单位共同确认了变更增加款425730元，只确认了两项，后两项没被认可。2.被上诉人自己的答复函中明确写着，只是因为几方的负责人没有签字而不能付变更增加工程款425730元，所以认为付那些款没有根据。这个两份证据，任何一份都足以证明被上诉人欠上诉人的425730元变更增加工程款。两份证据互相印证，在被上诉人并没有相反证据的情况下，反而竟判为是上诉人证据不足，三、一审法院对证据上写明的内容，认为不能证明证据上写明的内容所显示的意思，是毫无根据的。1.法院审理案件，对于双方有争议的问题，应从证据本身的内容看，而一审法院对证据上写清楚的合同310万元外，“变更增加项目751866元，经交通局、现场办、监理单位最后审核，对第三项、第四项不认可，最后确认了增加的工程费用425730元”，一审判决认为“该份证据既不能证明变更增加的费用是经交通局、现场办、监理单位确认签证的事实，也不能证明原告主张的变更增加费用为425730元的事实，本院不予认可”，显然，一审法院认为证据上写明的内容不能证明证据内容显示的意思，是毫无根据的。2.从监理执行报告的性质来说，监理就是负责监督工程并对双方相互转交相关的资料的专门机构，其对施工人送交的材料代表发包方。所以，监理送交给施工人的执行报告，就是向施工人传达发包方对相关问题的结论。上诉人凭监理通知确定的数额起诉，并不是重新向被上诉人申报变更增加部分的工程款，不需要重新交任何手续。因为那些手续早就通过监理交给被上诉人了。更何况，被上诉人的答复函说明明显示存在增加项目才会那样写。3.被上诉人是不是给上诉人付变更增加部分的工程款，关键在于是否有增加变更内容的事实。如果有增加的事实，即使没有任何协议或证明价款或工程量的资料，通过鉴定也要确定工程款。在建设工程合同纠纷案件中，完全没有合同的也经常看到，何况只是因为特殊原因发生了一些变更增加，从监理报告中可以看出费用有根有据，而且是通过很正规的方式确定的。任何地方也没有规定只有在有书面协议的时候才能付变更增加的工程款。本案中，监理执行报告详细写明了变更增加项目产生的原因与内容，也写出了最后确定价款的过程和确定的金额。被上诉人的答复函也明显能看出是有变更增加的内容的，而且还写明了跟监理的执行报告完全一样的数额。非常清晰的显示出存在增加变更的事实，而且钱数也写明了。在已经有确定的结算数额的情况下，即使一方要求重新算都不行，除非有证据证明结算中存在错误才可以对有错误的部分进行纠正。何况是当做重新申报，问原告有没有当时施工过程中的补充协议等资料。四、如果被上诉人对上诉人提交的变更增加项目的结算报告申请没有做出决算决定，就应当视为认可上诉人的结算报告中的751866元，而不是因为一审法院认为不能确定被上诉人确认监理执行报告中写明的变更增加数额而驳回上诉人的诉讼请求。从监理执行报告这一重要证据可以看出，至少上诉人在工程完工后监理执行报告做出来的2008年11月20日前，通过监理提交了变更增加项目的结算报告申请，价款达751866元。如果被上诉人真的这么长时间一直没有做出结论，那么根据法律规定，就应当视为被上诉人认可上诉人的结算申请中的数额，按照上诉人结算报告申请中的数额751866元由被上诉人给上诉人支付。为防止发包人不决算无限拖欠工程款的不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在受到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可以认为约定期限均为28天。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条明确规定：“当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而不是因为被上诉人一直不答复，施工人的活就白干了，法院就驳回施工人的请求。综上所述，一审法院的判决是在完全抛开证据而另要证据，并且是无根据的以“认为”证据不能证明证据上写明的内容的方法否定证据，而且还在背离法律规定的情况下做出的。请二审法院予以纠正，维护基本的法律尊严和社会秩序。

被上诉人玛曲交通局答辩称：1.请求驳回被答辩人的全部诉讼请求；2.诉讼费用全部由被答辩人承担。事实与理由：一、答辩人已就合同约定的内容全部履行完毕。2006年5月25日，答辩人与被答辩人双方签订了《木西河黄河大桥施工合同》，合同价款为310万元，答辩人已按照合同约定付清了工程款，不存在延迟履行和违约情形。二、被答辩人提出增加工程款项资金无据可依。被答辩人提出，在施工过程中，存在变更合同内容，以致增加工程费用751866元。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的依照其规定。”合同的变更需要当事人协调一致，可以变更合同。在施工过程中如果合同有变更，双方必须协商签订合同补充协议或补充条款，但双方并无协调，没有合同补充协议及补充条款，故被答辩人提出的合同变更没有证据支持，无据可依。三、被答辩人所称与事实不符，缺乏证据证明，应承担举证不能的法律后果。一是大桥通车时间与事实不符，被答辩人称通车时间为2017年11月，实际通车时间为2008年6月。二是诉讼所称委托律师向答辩人催要增加工程费用，称答辩人对增加数额认可，实际无认可一说。试问答辩人认可增加工程款项的依据何在？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证人的当事人承担不利后果。”据此，被答辩人诉讼追加工程款751866元未付清的事实显然缺乏证据证明，天水市政公司应当承担举证不能的法律后果。综上所述，答辩人认为就合同约定的内容已履行完毕，不存在延迟履行的情形，请求法院依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，驳回被答辩人的诉讼请求。

天水市政公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决玛曲交通局支付拖欠天水市政公司的工程款425730元及至付清之日的利息。2、案件受理费由玛曲交通局承担。

一审法院查明：2006年5月25日，天水市政公司与玛曲交通局签订《玛曲县木西合黄河公路桥项目工程施工合同》，由天水市政公司为玛曲交通局修建木西合黄河公路桥项目工程，合同价款为310万元。全部工程完工后，玛曲交通局付清了合同价款310万元，该工程大桥于2008年6月通车使用。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，天水市政公司提交的相关证据，不足以证明其主张要求玛曲县交通局支付变更增加的工程费用为425730元的事实。综上，天水市政公司主张玛曲交通局支付拖欠工程款425730元的请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回天水市政公司的诉讼请求。案件受理费10579.79元，由天水市政公司负担。

本院二审期间，上诉人天水市政公司与被上诉人玛曲交通局均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审认为，工程项目在实施过程中，承包合同价等于中标价加签证变更费用及合同规定允许调整的有关费用。上诉人作为施工单位，应熟悉法律规定及合同约定，对施工过程中因主客观原因造成的工程量的变化，应当及时办理签证，调整工程收入。本案中，关于合同价款双方当事人在《玛曲县木西合黄河公路桥项目工程施工承包合同》第九条做出了明确约定。该合同9.1条约定：“任何一方不得擅自改变合同价款，但发生下列费用之一，经甲方以正式文件确认后可以调整合同价款：（1）按第7.2（2）规定由甲方代表认可的费用；（2）按第11条规定计算的设计变更费用；（3）按本合同其他有关条款的规定，应由乙方承担的费用。”该合同9.3条约定：“本款所称的合同价款，为本合同书确定的合同价款与经甲方以正式文件确认的调整费用。”根据双方签订的合同约定，需要调整合同价款的，应当由被上诉人以正式文件予以确认。而上诉人在一审及二审中均未提交涉案工程在施工过程中增加工程量及工程款的签证，仅提供了一份《木西合黄河大桥工程建设监理执行报告》。该监理执行报告为上诉人在工程竣工并交付使用后向监理单位调取，并非涉案工程档案存档资料，亦无其他证据相印证，故一审法院对其证明效力不予认定并无不妥。对于上诉人称被上诉人在回复函中确认增加工程款为425730元视为其认可欠付该款项的主张，因被上诉人在该回复函中并未承认欠付工程款，且该数额是根据上诉人的律师函所答复，故对上诉人据此推断被上诉人认可欠付工程款的理由，本院不予支持。对于上诉人称被上诉人对上诉人提交的变更增加项目的结算报告申请没有做出决算决定，就应当视为认可是上诉人的结算报告中的751866元的主张，因上诉人并未向法院提交相关证据，对该主张本院不予支持。据此，上诉人诉请被上诉人支付欠付工程款及利息的证据不足，对于其上诉理由本院不予采信。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10579.79元，由上诉人天水市市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*毅

审判员豆格吉

审判员*龙

二〇一九年三月二十六日

书记员*艳