上饶市鸿业建筑工程有限公司、上饶市尚雍置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣民终654号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上饶市鸿业建筑工程有限公司，住所地：江西省上饶市信州区赣东北大道13号3A楼，统一社会信用代码：91361100705756297Y。

法定代表人：刘金海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵建敏，江西帝经律师事务所律师。

委托诉讼代理人：诸丰亮，江西帝经律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市尚雍置业有限公司，住所地：江西省上饶市上饶县三清山西大道36号，统一社会信用代码：91361121065381430H。

法定代表人：万金琦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张荣，上海恒睦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沙兆华，江苏碧泓律师事务所律师。

上诉人上饶市鸿业建筑工程有限公司(下称鸿业公司)与上诉人上饶市尚雍置业有限公司（下称尚雍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人鸿业公司委托诉讼代理人赵建敏，上诉人尚雍公司法定代表人万金琦及其委托诉讼代理人张荣、沙兆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿业公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第四项；2.上诉费由尚雍公司承担。事实和理由：一、工程备案资料鸿业公司已悉数交给尚雍公司或交给工程资料备案部门。鸿业公司未在备案申请表上盖章系因为尚雍公司未按时足额支付工程进度款以及未按施工图纸完成其收回自做的工程。1.工程资料备案是工程建设的最后环节。工程资料备案后，鸿业公司便无从制约发包工程的尚雍公司。尚雍公司未足额支付工程款进度款，鸿业公司有先履行抗辩的权利，拒绝在工程备案表上盖章。2.虽然鸿业公司在工程验收资料上盖章，仅就自己施工的部分工程负责，对于尚雍公司自己另行发包或收回自做的工程质量，鸿业公司不承担责任。鸿业公司作为工程的总承包人在明知尚雍公司未按国家强制性规定完成工程的情况下，拒绝在备案表上盖章，是基于对工程质量和购房业主负责的态度，不但无错，更不应为此承担责任。二、即使按一审法院的观点：“案涉工程确实存在未办理竣工备案程序造成尚雍公司无法按约向购房人交房，进而向购房人支付逾期交约金的事实”，赔偿损失应以实际发生的损失为限。尚雍公司举证证明的书香名苑业主起诉的案件仅10件，判决或调解尚雍公司赔付的金额与一审判决的4176000元相差甚远。综上，一审法院判决鸿业公司赔偿损失4176000元没有事实和法律依据。

针对鸿业公司的上诉，尚雍公司答辩称：1.请求法庭依法审查鸿业公司上诉是否超过上诉期。尚雍公司于2019年7月23日至一审法院领取了一审判决书，鸿业公司应该也在该日期领取到一审判决书。按照上诉时限的法律规定，一审法院应该在2019年8月12日左右通知尚雍公司领取鸿业公司的上诉状。但直到2019年9月12日，一审法院才通知尚雍公司至一审法院领取鸿业公司的上诉状。显然，尚雍公司有理由怀疑鸿业公司的上诉已经超过法定上诉期。2.鸿业公司的上诉理由不能成立，具体理由如下：（1）鸿业公司没有先履行抗辩权。交付已完工的施工资料和全部工程竣工图纸是承包人鸿业公司的附随义务，与工程进度款支付不具有对价关系。而且，关于工程进度款的支付数额，双方在《延期支付工程进度款的利息函》中明确约定以双方核定后工程量为准，但直至今天，双方并未就分段工程进度款数额达成一致，鸿业公司也未申请对分段工程进度款数额进行鉴定，从而鸿业公司不能以尚雍公司未足额支付工程进度款为由履行所谓先履行抗辩权，拒绝在工程备案表上盖章。（2）鸿业公司并无证据证明尚雍公司另行发包或收回自己做的工程质量不符合国家强制性标准，其仅是鸿业公司拒绝在备案表上盖章的托词，尚雍公司另行发包或收回自己做的工程质量与鸿业公司无关。（3）原审判决第四项应当撤销的理由，应当是原审在认定施工合同无效的情况下没有释明尚雍公司变更诉讼请求主张损失，实际上尚雍公司的实际损失远远超过4176000元，因鸿业公司延期竣工、延期交房、未按约交付备案资料等造成尚雍公司截止2019年10月31日融资利息损失就高达人民币10967212.94元。

尚雍公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、四、五、六项；二、维持原审判决第三项；三、改判驳回鸿业公司要求尚雍公司支付工程款人民币6171955.17元及计算至2018年12月31日拖欠工程款的利息人民币5268349元（此后利息以6171955.17元为基数，按月利率2%继续支付工程款利息直至本息清偿完毕之日止）的全部本诉请求；四、改判支持尚雍公司要求鸿业公司支付损失人民币14536724.78元的全部反诉请求；五、改判鸿业公司承担本案全部鉴定费400000元；六、本案一、二审诉讼费由鸿业公司承担。事实和理由：一、一审判决法律适用存在四个方面的问题：1、一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五的规定，未告知尚雍公司变更诉请，致使尚雍公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第三条向鸿业公司主张赔偿损失。本案一审，尚雍公司认为《工程施工补充合同》有效并提出反诉诉讼请求，一审法院作出了《工程施工补充合同》无效的认定，按上述规定，一审法院应当告知尚雍公司变更反诉诉讼请求，但一审法院未履行法定的释明义务，以违约条款无效为由，将尚雍公司的反诉请求直接驳回。2、一审法院依据《鉴定意见书》判决尚雍公司向鸿业公司支付工程价款6,171,954.17元，无事实和法律依据。（1）上饶荣信造价事务所出具的《工程造价鉴定意见书》不能作为尚雍公司向鸿业公司支付工程价款6171954.17元的依据。本案中，一审法院决定委托鉴定机构后，鉴定机构只接受鸿业公司提交的《上饶县书香名苑工程—工程款鉴定资料（共三册）》，而拒收尚雍公司提交的涉案工程监理日志。另，一审法院未组织双方当事人对鸿业公司提交的鉴定材料进行质证。鉴定意见出具后，一审法院也没有对鉴定意见中双方当事人有争议部分的材料进行质证，便直接将鉴定意见书作为认定工程价款的依据，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第十五条、第十六条规定的规定。（2）按照《施工补充合同》第5.4.4和第5.4.5条的约定，工程款支付至97%的前提是，鸿业公司将工程竣工资料编整完善交付县建筑工程资料档案馆，但鸿业公司至今未将工程竣工资料交付县建筑工程资料档案馆，故尚雍公司目前只应支付工程款至90%。3、一审法院依据2015年8月19日、2016年3月20日《关于延期支付工程进度款的利息确认函》，判决尚雍公司向鸿业公司支付月息2分的高额利息法律适用错误。本案是采取施工单位垫资方式施工的，《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中约定的工程进度款实为施工单位的垫资款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”两份《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中约定的利率明显高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，高于的部分应不予支持。4、一审酌定鸿业公司赔偿尚雍公司未及时提交备案资料损失4176000元，系法律适用错误。因鸿业公司的过错（延期竣工、未按约备案及提交备案资料），尚雍公司的损失主要有两大块组成，一是延期竣工损失（包括建设资金融资成本、未能向购房者按时交房违约损失和增加的管理成本损失）；二是未按约备案及提交资料导致尚雍公司逾期办理房产证违约损失。该两项损失截止2017年12月7日就高达1500余万元以上。一审法院酌情判决鸿业公司赔偿尚雍公司4,176,000元，不仅不公平，亦剥夺了尚雍公司依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条，即参照合同约定的质量标准、建设工期等内容，要求鸿业公司赔偿损失的权利。5、一审判决案涉鉴定费人民币40万元由双方各半负担，系法律适用错误。鸿业公司在一审期间，最初主张的工程总造价是59815740.76元，尚雍公司与之抗辩的工程总造价为46700000元，最终鉴定意见书的工程总造价为49341933.17元，显然尚雍公司主张的工程总造价与鉴定意见相差无几，鸿业公司所主张的工程造价高出鉴定意见1000万余元，存在严重虚报工程量的行为。作为一家已成立二十年的建筑商，有其专业的工程预算、造价人员，无论在经验上和技术上，都不会出现这样的失误。在鸿业公司故意虚报、多报工程量的情形下，一审判决认定双方各自承担50％的鉴定费用，显然对尚雍公司不公平，本案的鉴定费理应由鸿业公司自行承担。二、一审判决案件事实认定存在四个问题：1、一审法院认定《鉴定意见书》中分段造价事项说明，作为尚雍公司向鸿业公司支付工程进度款利息的本金计算依据系事实认定错误。（1）一审法院不能将《鉴定意见书》中分段造价事项说明作为工程进度款事实认定。因为造价事项说明不是鉴定结论，且该造价事项说明无相关证据证明。（2）一审法院无权以《鉴定意见书》中的分段造价事项说明作为支付工程进度款利息的本金计算依据。因为工程进度款不同于工程造价款，工程进度款仅包括材料费、人工费、机械的消耗量，不包括管理费、利润和税金等。《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中应支付的利息，仅是就支付工程进度款而非工程分段造价款进行了约定。（3）一审法院认定尚雍公司应当支付的利息起算点为2018年10月31日，而鸿业公司诉请利息起算点为2019年1月1日。2、一审法院认定涉案工程延期竣工的责任不可归责于鸿业公司，系认定事实错误。一审法院确认了案涉工程于2013年12月25日正式开工，孔桩于2014年4月26日完成。涉案工程若满负荷供电，涉案孔桩的施工时间应当在60日内完成。因未满负荷供电导致涉案工程竣工时间可推迟60日，即鸿业公司应于2015年8月16日前完成竣工验收。另，尚雍公司将外墙保温层施工分包给第三人只会缩短被上诉人施工工期，绝不会增加鸿业公司施工工期，且鸿业公司也无证据证明尚雍公司分包保温层项目会导致鸿业公司工期增加。3、一审法院不认定商品砼价格下调，系事实认定错误。一审法院以鸿业公司2016年12月29日对商品混凝土价格调整的回函，认定双方未对商品砼的价格调整达成一致意见，从而不认定商品砼价格下调与事实不符。（1）尚雍公司从未收到鸿业公司2016年12月29日通过顺丰（单号928021119050）邮寄的上述回函。（2）该顺丰邮寄面单上没有收件人的签名，没有填写收件员的编号及目的地编号，也没有顺丰公司的盖章。（3）鸿业公司没有对该顺丰邮件的交寄真实性进行举证。（4）双方的工作联系函的交付习惯是，直接面交驻场工作人员，或通过监理转交。（5）按照上饶市建筑施工市场行规，施工单位若使用商品砼混凝土，工程造价应酌减10%至15%，尚雍公司要求每立方米减50元符合行业惯例。鸿业公司收到尚雍公司发送的商品混凝土价格下调的工作联系单后，鸿业公司未提出书面异议，一审法院理应从工程总价中核减111.74万元。4、一审法院不核减临时设施费323040元，系事实认定错误。围墙工程款是否从工程总价中扣除，关键是看该围墙系尚雍公司自建还是鸿业公司建设。该围墙上存有广告不是不应当核减的理由。更何况，围墙上存有广告也是建工市场的惯例。三、尚雍公司共计损失人民币15,423,000元（延期竣工验收损失暂计算至2016年8月26日，未备案及未交付备案资料损失暂计算至2017年12月7日），该损失均应由鸿业公司承担。1、工程延期竣工损失共计人民币1,125,000元。鸿业公司延期375天（自2015年8月16日暂计算至2016年8月26日五方验收，实际应该计算至2018年6月28日）。故鸿业公司应当参照合同约定赔偿尚雍公司工程延期损失375天*3000元/天=1,125,000元。2、未备案及未提交备案资料损失共计人民币14,298，000元。（1）鸿业公司应当在2016年8月26日五方验收后完成工程资料备案，暂计算到2017年12月7日（鸿业公司至今未履行涉案工程资料备案义务），参照《工程施工补充合同》的约定，鸿业公司应赔偿尚雍公司损失13,830,000元（10000元/天*3栋*461天）。（2）鸿业公司应当在2016年8月26日五方验收后向尚雍公司交付备案资料，暂计算到2017年12月7日（鸿业公司至今未提交备案资料），参照《工程施工补充合同》的约定，鸿业公司应赔偿上诉人损失468,000元。鸿业公司逾期竣工验收，逾期备案，逾期交付备案资料，理应按照《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条的规定赔偿尚雍公司上述经济损失共计人民币15423000元。

针对尚雍公司的上诉，鸿业公司答辩称：一、法律适用方面：1.尚雍公司在本案一审时提出的反诉请求所依据的事实是工程延期竣工、未办理竣工备案。在一审时，尚雍公司所要求的赔偿不仅根据合同的约定来计算，而且尚雍公司还向法庭举了部分业主向法院起诉案件法院判决和调解书的证据。因此，虽然一审法院认定案涉合同无效，但并未限制和影响尚雍公司行使诉权和举证的权利。2.由一审法院委托上饶荣信造价有限公司做出的《鉴定报告书》，委托程序合法，鉴定人具有合法的鉴定资质，其所作鉴定意见可以作为判决的依据。一审法院转交给鉴定人的鉴定材料，法院组织了双方质证，并由双方对鉴定材料出具了书面的质证意见。鉴定人的鉴定意见出具后，法院又于2019年3月4日组织双方对鉴定意见进行质证。鉴定人的鉴定意见无需得到双方的一致同意。双方当事人基于自身利益，对鉴定意见提出不同意见是正常的。本案并不存在尚雍公司在上诉状中所谓的对鉴定材料未经质证和对鉴定意见未经质证的事实。双方对鉴定意见的不同意见，是法院认证的权限范围。3.尚雍公司上诉理由中关于延期支付工程适用的利率问题，故意混淆了垫资和欠付工程款两者的区别。垫资是指承包人出资但未到支付期限的工程款。欠付工程款则是已到支付期限应付而未付的工程款。对垫资款、垫资款利息和欠付工程款在法律适用上也是不同的，前者适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，利息计算标准以人民银行的同期同类贷款利率为限；后者则适用前述司法解释第十七条，有约定按约定，没有约定的才按照人民银行同期同类贷款利率计息。从本案前后两份《关于延期支付工程进度款的利息确认函》的内容可见，利息的计算是从应付工程款之日开始计算的，而不是从垫付之日开始计算的。一审法院判决适用的规则也一样的。另外工程款利息，属于工程款的法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。4.虽然鸿业公司单方提出的总造价是5900余万元，该数据不是不能被核减。本案纠纷的产生原因，最主要是工程款被不合理的核减，甚至尚雍公司意图不支付欠付工程款的利息。一审法院判决各承担鉴定费的50%，是合理、公正的，也属于法官自由裁量权的范围。二、事实认定问题：1.关于专业问题的鉴定报告，是一个完整的材料，其中不但有鉴定结果，还有鉴定过程及其他需要说明的问题。没有法律依据不允许法院引用鉴定报告中说明事项作为认定案件事实依据。更何况，一审法院引用鉴定报告中分段造价的说明，其金额小于尚雍公司确认的金额，其判决结果是有利于尚雍公司的。2.一审法院认定案涉工程延期竣工的责任不可归责于鸿业公司，是正确的。一审法院所认定证据可以证明，在案涉工程正式开工后，但因为施工用电只是临时性的生活用电，不具体开要的条件。根据建设工程合同司法解释（二）第五条，应以开工条件具备的时间为开工日期。开工之后，因为尚雍公司未按时支付工程进度款、不及时签收和回复鸿业公司的签证及工作联系函、分包的项目不能及时进场和完等原因，导致工程延期竣工。这些原因在鸿业公司一审时提交的证据和尚雍公司向二审法院补充提交的监理会议记录上有多次记载。3.关于商品砼的价格的问题，尚雍公司上诉的理论基础是否定收到鸿业公司2016年12月29日的回复函。从尚雍公司2016年12月26日《工作联系函》的内容可见尚雍公司要求下降商品砼价格的理由是“工程结构使用的混凝土因贵鸿业公司当时不能提供商品混凝土使用资质和相关合格资料”，而不是如尚雍公司在上诉状所陈述的“施工单位若使用商品砼混凝土，工程造价应酌减10%至15%，上诉人要求每立方米减50元符合行业惯例。”原始的事实和尚雍公司上诉理由相互矛盾。更何况，尚雍公司的《工作联系函》仅是其单方的意思表示，没有达成双方的意思表示一致。4.临时设施费是以直接工程费为基准按一定费率计取的费用，不以实际发生为前提。双方合同第五条约定了按二类取费标准计取，就不存在再核减的理由。综上所述，尚雍公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，请二审法院予以驳回，并支持鸿业公司的上诉请求。

鸿业公司一审诉讼请求：一、请求判决尚雍公司支付拖欠的工程款6171955.17元（不包含质量保修金1480257元，该款在保修期满后如有争议另行起诉）；二、请求判决尚雍公司支付截止2018年12月31日前拖欠工程款的利息5268349元，并从2019年1月1日起以工程款6171955.17元为基数，按月利率2%继续支付工程款利息直至本息清偿完毕之日止；三、请求判决本案受理费、财产保全费及鉴定费（40万元）由尚雍公司承担。

尚雍公司一审反诉请求：一、判令鸿业公司向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”竣工备案资料并完成竣工验收备案手续（具体以上饶县建设主管部门规定的办理竣工备案的要求为准）；二、判令鸿业公司立即向尚雍公司支付违约损失14536724.78元（违约损失的具体计算方式：未备案按一栋一万元每天，由于是3栋房屋，从2016年的9月2日开始暂计算至2017年的12月7日，延误工程造成的损失一天一栋1000元，从2015年5月9日计算至2016年8月26日，交付所有竣工用于备案的资料一天1000元，从2016年的8月26日暂计算至2017年12月7日止，其后的违约损失继续计算直至全部交付竣工资料止）；三、本案的反诉费用由鸿业公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月30日，发包方尚雍公司（甲方）与承包方鸿业公司（乙方）签订书香名苑项目《工程施工补充合同》，主要内容：承包范围为施工图范围的土建、水电工程，合同价格暂定为5700万元。工程承包计价依据为按照合同条款、结合现场条件，根据施工图纸及施工组织设计中各专项施工方案，采用定额计价，套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省装饰、装修工程消耗量定额及统一基价表》、2006年《江西省市政、园林工程消耗量定额及统一基价表》等工程定额按二类取费标准计取，总价税前下浮3%结算。签证部分，议价不下浮，套用定额计算的税前下浮3%。工程款支付：（1）工程进度款按进度节点支付，乙方施工完成地下室主体工程及主体框架九层，甲方在七天内付给乙方已完成地下室以下部分的工程量80%；所有主体结构封顶后，甲方在核对工程量七天内付给乙方完成工程量的80%；（2）结构封顶后，乙方必须向甲方工程部申报已完工程量审核，每月30日结算一次，甲方须在7天内完成审核并支付该工程量的80%给乙方；（4）工程办理完竣工验收合格后15天内，甲方支付乙方工程款总额90%；（5）工程竣工后，工程竣工资料由乙方编整完善，交付给县建筑工程资料档案馆，乙方并向甲方提供工程结算单，两个月内，甲方未提出异议，则按乙方决算为准。此后一个月内甲方必须付清乙方总工程款的97%。诺（若）甲方提出异议，也应在60天内完成审核；（10）甲方承诺售房款优先按合同约定支付给乙方工程进度款，如果甲方未按合同约定付款，乙方不得停工，延误未付的工程款甲方按月息2份计算（利息不下浮）。房屋竣工验收合格后，如双方同意甲方也可按所建商品房低于市场成交均价10%冲抵所拖欠乙方工程款，甲方并提供乙方所有销售房屋的全套手续（含销售合同、产权证、不动产税务销售发票）。工程结算：按施工图纸和实际完成的工程量竣工验收后为结算依据。工期：乙方的阶段施工进度应符合以下节点要求：开工以开工报告为准；基础及地下室封顶完成120天；主体18层结构完成180天；所有主体及内外装饰完成150天；脚手架拆除40天；竣工验收30天；备案完成20天。如因乙方责任未能如期完成规定的进度要求，须向甲方支付节点违约金每栋每项每天1,000元，甲方在当期工程进度款中扣除，如阶段工期拖延，但总工期未拖延，则已扣除的阶段工期违约金可返还；若阶段工期拖延影响甲方销售安排或甲方分包工程进场，则即使总工期未拖延已扣除的阶段工期违约金不返还。工程竣工、备案：乙方必须按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工并完成备案。否则每栋每拖延一天，向甲方支付违约金1万元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。

2013年12月10日，尚雍公司与鸿业公司签订《建设工程施工合同》，由鸿业公司承建尚雍公司开发的上饶县书香名苑商住小区建设项目，工程内容：按施工图（土建、水电等）；工程立项批准文号：饶发政投字[2013]238号；资金来源：自筹及银行贷款。开工日期：2013年12月11日、竣工日期：2015年6月30日、合同工期总历天数540天；合同价款：40582832.36元。其中合同第三部分专用条款中补充条款约定：乙方汇报的工程结算，工程量不得高出甲方审定后的5%，否则甲方收取超出部分的5%违约金，并在结算款中扣除，并降低乙方在甲方承建商评估体系的排名。该合同双方进行了备案。2013年12月25日，鸿业公司向案涉项目的监理单位赣州龙源工程建设监理有限公司发出工程开工报审表及开工报告，请求签发开工指令。2014年1月11日，鸿业公司就书香名苑工程施工现场用电不足问题签发工作联系单致尚雍公司，尚雍公司于2014年1月13日签收并注明：已和供电部门联系，要求供电部门力争春节前解决。2014年5月1日，鸿业公司关于临时用电事项签发工作联系单致尚雍公司，确认到4月26日孔桩结束，临时用电未能全负荷运行，4月30日全负荷用电已解决。尚雍公司、监理单位均盖章。

2015年8月19日，鸿业公司（乙方）就延期支付工程进度款的利息发函致尚雍公司（甲方），主要内容：一、工程主体封顶后甲方应付工程款的截止日期为2015年6月30日，利息计算日期从2015年7月1日开始，工程造价暂定为4,670万元（乙方自报工程量，最后以甲乙双方核定后工程量为准），依据合同应付工程款为3,736万元，2015年6月30日前支付工程进度款为1300万元，未付款项（计息款项）2436万元自2015年7月1日按每月2分计算利息，中途甲方如另行付款则在计息款项中实时核减，利息计算截止日期为甲方付清该款项日期（以上工程造价及工程预付款为暂定，经甲乙双方核对确认后按实际工程造价及工程预付款调整利息，多退少补）。二、工程封顶后的其他工程款项依据合同按月申报、按月支付，延期支付的工程进度款按照上述条款计算利息，当月进度款申报日期定为次月5日前，付款日期定为次月20日前，未付款项计息起始日期为次月21日，利息计算截止日期为甲方付清该款项日期。三、甲方支付利息必须与该笔利息款项同期付清，乙方必须提供有效的建安发票，所有利息金额不列入工程总价（此款不下浮、不计算质量保修金）。尚雍公司签字盖章。

2016年3月20日，鸿业公司（乙方）就延期支付工程进度款的利息再次发函致尚雍公司（甲方），主要内容：工程装饰现已接近尾声甲方应付工程款的截止日期为2015年12月30日，利息计算日期从2016年1月1日开始，根据我方已报送贵方2015年7月、9月、12月份累计进度款报表，经甲、乙双方商定工程进度款造价为4,900万元。依据合同应付工程款为3920万元，甲方现已支付工程进度款为3355万元，加上房屋抵付工程款约65万元，合计金额为3,420万元。未付款项（计息款项）500万元自2016年1月1日按每月2分计算利息，中途甲方如另行付款则计息款项中实时核减，利息计算截止日期为甲方付清该款项日期。尚雍公司盖章并注明：该形象进度结算为地下室顶板面以上及部分未施工的1、2、3#楼工程量（不含顶板找平等）暂定此估计进款，具体依据决算审定双方确认的数额计息。

2015年10月15日，鸿业公司针对尚雍公司应尽快安排防水进场事宜发出工作联系单，尚雍公司同日签收。2015年7月27日，尚雍公司向鸿业公司发出工作联系单，提出外墙保温层系列由甲方另行组织安排施工。鸿业公司于2015年8月6日签收。2016年8月26日，书香名苑项目经勘察、设计、施工、监理、建设单位五方验收。

2016年12月26日，尚雍公司向鸿业公司发出工作联系单，提出1、因鸿业公司不能提供商品混凝土使用资质和合格资料，现为解决问题我公司同意按施工期间的信息价每立方米下浮50元办理结算。2、桩基管理费同意按11%进行结算。2016年12月29日，鸿业公司关于商品混凝土和机械旋挖桩计价回复函邮寄致尚雍公司，回复内容为：1、我公司全程使用商品混凝土，价格应遵照合同条款。2、桩基旋挖钻孔灌桩计价，同意按双方合同条款。3、未按定额计价取费的工程造价一律不下浮。

因案涉工程在施工过程中，鸿业公司与尚雍公司对工程款的支付及工程延期交付产生分歧，鸿业公司以尚雍公司未按约定支付工程款及利息为由，拒绝移交施工管理资料。尚雍公司因此未能向购房业主交房及办理产权证书，从而引发部分购房业主向上饶县政府投诉的群体性事件，以及以尚雍公司为被告的多起商品房销售合同纠纷。2018年4月13日，上饶县建设局、上饶县国土资源局、上饶县房地产管理局印发《书香名苑房地产开发项目协调会会议纪要》的通知，会议指出为化解矛盾、维护社会稳定，施工单位拒不提交有关竣工验收资料的，建设单位可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。建设主管部门根据司法鉴定报告同意竣工验收备案。至此，2018年6月28日，书香名苑项目完成备案审批。

尚雍公司已支付工程款41,689,721元给鸿业公司，对此金额鸿业公司予以确认。尚雍公司具体付款时间和金额也均有详细记录。一审审理中，鸿业公司申请对案涉工程造价进行鉴定，经一审法院委托，上饶荣信造价事务所有限公司出具上饶荣信造价【2018】工程造价仲裁鉴字第06号鉴定意见书，给出书香名苑1#、2#、3#楼及地下室土建、水电工程（尚庸公司另行分包项目除外）工程造价为49,341,933.17元的意见。按2015年8月19日及2016年3月20日《关于延期支付工程进度款的利息确认函》分段工程造价：（一）开工至2015年6月30日造价为4,061.04万元；（二）2015年7月至12月造价为680.81万元；（三）2016年1月以后及合同约定配套费造价为192.34万元，合计4,934.19万元。

鸿业公司认可工程造价为49341933.17元，但提出同时应增加12.19万元配套费。理由为：该配套费发生的项目是外墙保温、油漆、防盗门、防水、栏杆，这些项目不在原、被告签订的《工程施工补充合同》第三条“承包范围”之2约定的分包项目之内，即也不在双方约定的免收“配套管理费”的项目范围之内。在合同实际履行中，这些项目却又被实际分包。在双方没有约定免收“配套管理费”的情况下，鉴定机构按目前上饶市场中间价计费公平合理。

尚雍公司对工程造价提出以下异议：案涉工程造价应在49341933.17元基础上核减1449813.13元，核减后工程造价为47892120.04元。具体核减项目：1、合同约定有配套费的项目里没有防火门、防水、防盗门、栏杆、外墙保温、外墙漆等分包项目，双方应按合同条款执行，核减4373.13元（仅防火门）。鸿业公司在消防、电梯、铝合金分包项目已经收取了配套费，就不应再收取5000元电费补偿。两项合计应减去9373.13元。2、关于商砼的价格，双方工作联系函就下浮50元/m3结算的意思表示真实，符合行业惯例，此项应核减111.74万元。3、施工现场的临时围墙是尚雍公司出资建造，鸿业公司未建还要求支付临时设施费，有违公平，应核减323040元。

一审法院认为：根据鸿业公司与尚雍公司的诉、辩意见，本诉部分争议焦点为：一、2013年9月30日《工程施工补充合同》及2013年12月10日《建设工程施工合同》效力的问题。二、上饶县书香名苑工程款金额应如何确定。三、尚雍公司是否存在延期支付工程款的事实；若存在，逾期付款利息应如何计算。反诉部分争议焦点为：四、鸿业公司是否应向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”竣工备案资料并完成竣工验收备案手续。五、鸿业公司是否存在违约或者过错，造成的损失如何计算。

一、2013年9月30日《工程施工补充合同》及2013年12月10日《建设工程施工合同》的效力问题。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。鸿业公司与尚雍公司于2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》虽经招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行了备案，但在履行招投标程序前尚雍公司已经开始自主招标。2013年9月30日，尚雍公司与鸿业公司对案涉工程进行了实质性协商并签订了《工程施工补充合同》。前后两份施工合同约定的工程范围、工程期限、工程质量等实质性内容完全一致，但对工程价款约定不一致。鉴于两份合同文本有高度的一致性，可以判断标前的《工程施工补充合同》与招投标之间具有关联性，双方的行为应受《招标投标法》的约束。因存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《工程施工补充合同》与《建设工程施工合同》均系无效合同。尚雍公司与鸿业公司以明显低于双方意向价的工程价款作为备案合同的工程价款，排斥其他潜在投标人，违反了市场的公平竞争秩序。综上，鸿业公司与尚雍公司于2013年9月30日签订的《工程施工补充合同》及2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。

二、上饶县书香名苑工程价款应如何确定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于《工程施工补充合同》与《建设工程施工合同》均属无效合同，先要确定参照哪份合同结算工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。从鸿业公司与尚雍公司的实际履行情况分析，《工程施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均自觉按照该份补充合同履行各自的权利和义务，因此，案涉工程应参照《工程施工补充合同》约定来结算工程价款。

案涉工程于2016年8月26日经勘察、设计、施工、监理、建设单位五方验收合格。审理中，经鸿业公司申请，一审法院依法委托上饶荣信造价事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。根据上饶荣信造价事务所有限公司出具上饶荣信造价【2018】工程造价仲裁鉴字第06号鉴定意见书，计算出书香名苑1#、2#、3#楼及地下室土建、水电工程（尚雍公司另行分包项目除外）工程造价为49341933.17元的意见。

在此鉴定造价基础上，鸿业公司提出应增加配套费12.19万元。理由是：外墙保温、油漆、防盗门、防水、栏杆，这些项目不在双方签订的《工程施工补充合同》约定的免收“配套管理费”的项目范围之内。在合同实际履行中，这些项目却又被实际分包。在双方没有约定免收“配套管理费”的情况下，鉴定机构按目前上饶市场中间价计费公平合理。对鸿业公司要求增加配套费12.19万元的意见，不予采信。理由如下：外墙保温、油漆、防盗门、防水、栏杆虽然未约定分包但实际为分包项目。根据行业惯例，即便属于本案同类情形，配套费也是按照0-4%比例收取。本案的《工程施工补充合同》属无效合同，鸿业公司不应获得比合同有效时更多的利益。

尚雍公司提出在工程造价为49341933.17元的基础上应核减：1、合同约定有配套费的项目里没有防火门、防水、防盗门、栏杆、外墙保温、外墙漆等分包项目，双方应按合同条款执行，核减4373.13元（仅防火门）。鸿业公司在消防、电梯、铝合金分包项目已经收取了配套费，就不应再收取5000元电费补偿。两项合计应减去9373.13元。2、关于商砼的价格，双方工作联系函就下浮50元/m3结算的意思表示真实，符合行业惯例，此项应核减111.74万元。3、施工现场的临时围墙是尚雍公司出资建造，鸿业公司未建还要求支付临时设施费，有违公平，应核减32，040元。对尚雍公司要求减少价款的意见，不予采信。理由如下：1、配套费扣减问题。对于防水、防盗门、栏杆、外墙保温、外墙漆等分包项目配套费并未纳入鉴定意见的工程造价内，因此不存在减少的问题。防火门因属于消防工程，参照双方《工程施工补充合同》约定的2%比例，计入工程造价内并无不当。对于5000元的电费补偿，鉴定报告书第5页很清楚说明本鉴定工程造价未包含此费用。尚雍公司要求再次扣减，没有事实依据。2、关于商砼的价格是否应下调的问题。2016年12月26日，尚雍公司向鸿业公司发出工作联系单，提出因鸿业公司不能提供商品混凝土使用资质和合格资料，现为解决问题我公司同意按施工期间的信息价每立方米下浮50元办理结算。此为尚雍公司的单方意思表示。2016年12月29日，鸿业公司对商品混凝土价格调整问题进行回函：我公司全程使用商品混凝土，价格应遵照合同条款。说明鸿业公司与尚雍公司对商品砼的价格调整未达成一致意见，应按照合同条款执行。3、临时设施费的问题。对于临时设施费包含的内容不仅是围墙一项，尚雍公司提供给鉴定机构的2013年12月11日323040元决算书包含靠马路广告牌内容，因此尚雍公司对于临时围墙应扣减323040元的主张缺乏事实基础。

综上，上饶县书香名苑工程价款应为49341933.17元。扣除双方认可的已付工程款41689721元，再预留3%质保金1480258元，尚雍公司还需支付鸿业公司工程款6171954.17元。

三、尚雍公司是否存在延期支付工程款的事实；若存在，逾期付款利息应如何计算。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据2015年8月19日、2016年3月20日鸿业公司与尚雍公司就延期支付工程进度款的利息确认函内容可以得知以下内容双方已经达成一致意见：1、工程主体封顶后尚雍公司应付的工程款截止日为2015年6月30日，利息从2015年7月1日起计算；2、工程装饰已近尾声尚雍公司应付工程款日期为2015年12月30日，利息从2016年1月1日起开始计算；3、延期付款利息按照月息2分计算。现确认案涉工程价款为49341933.17元，鉴定意见书给出的分段工程造价分别为：（一）开工至2015年6月30日造价为4061.04万元；（二）2015年7月至12月造价为680.81万元；（三）2016年1月以后及合同约定配套费造价为192.34万元。因此，结合尚雍公司的实际付款时间和金额，确实存在逾期支付工程进度款的事实，对逾期支付工程进度款的利息应按照双方约定的月利率2分标准计算。

2015年6月30日前应付工程款为4061.04万元的80%即32488342.27元。查明尚雍公司截止2015年6月30日前支付工程款仅1300万元，尚欠应付工程款19488342.27元，自2015年7月1日按月利率2分标准分段算至2015年12月15日止利息计：1855562元（因2015年12月16日尚雍公司实际付款达32550000元，具体计算方式见附表1）。

2015年12月30日前应付工程款为47418547.40元的80%即37,934,837.92元。查明尚雍公司截止2015年12月30日前支付工程款3355万元，尚欠应付工程款4384837.92元，自2016年1月1日按月利率2分标准分段算至2016年6月12日止利息计：362758元（因2016年6月13日尚雍公司实际付款达38052190元，具体计算方式见附表2）。

2016年7月1日前尚欠工程进度款1321350.53元，从2016年6月17日至2016年8月30日实际付款99万元，计息金额基数依次递减，按照月利率2分标准，截止2016年9月10日应付利息40058元（具体计算方式见附表3）。

2016年9月10日前尚雍公司应付工程进度款44，407，739.79元，已经支付38042190元，尚欠应付款6，365，549.79元。从2016年9月14日至2017年6月28日止，尚雍公司付款3647431元，计息金额基数依次递减，按照月利率2分标准，截止2017年7月10日应付利息833293元（具体计算方式见附表4）。

2017年7月11日前尚雍公司尚欠应付工程款6172054.10元，按照月利率2分标准，从2017年7月11日算至2018年10月30日止应付利息2176678元（具体计算方式见附表5）。

截止2018年10月30日，尚雍公司应向鸿业公司支付逾期工程进度款的利息合计5268349元。此后利息以6171954.17元为基数按照月利率2分标准计算至款项付清之日。

四、鸿业公司是否应向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”竣工备案资料并完成竣工验收备案手续。

根据建设部《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》及《建设工程文件归档整理规范》的规定，工程竣工后，承包人应当编制、完善相关竣工资料。竣工资料是真是记录各种地上地下建筑物、构筑物等情况的技术文件，是对工程进行交工验收、维护、改建、扩建的依据，是重要的技术档案。承包人不提交工程竣工图纸，会导致发包人无法取得权属初始登记，也就无法办理房屋分户手续，进而衍生出对购房人迟延办证等赔偿责任。根据2016年8月26日《竣工验收会议纪要》内容，承包方即鸿业公司明确表示案涉工程要我方完成的分部分项已经全部完成，本项目达到合格要求，且同日鸿业公司在《工程竣工验收报告》施工单位一栏盖章并有2名验收人员签名。结合2017年9月28日上饶县建设局关于“书香名苑”购房业主反映项目逾期未能交房的情况汇报中调处情况和处理建议的内容可确定：鸿业公司与尚雍公司之间的主要矛盾是工程造价的结算和逾期付款利息的问题，并非鸿业公司抗辩的案涉工程外墙保温未达国家强制性施工标准的问题。即便，尚雍公司未另行组织对外墙保温工程进行施工，鸿业公司仍有义务就已完工程的施工资料和全部工程图纸交付或退还，此乃承包人的附随义务，该义务与工程款不具有对价关系，不应因发包人拒付工程款而免除。因此，鸿业公司应当向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”其已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。

五、鸿业公司是否存在违约行为。如存在，造成的损失如何计算。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因案涉施工合同无效，其中的违约金条款也归于无效。但对于存在的损失，可结合案件实际履行情况予以判定。尚雍公司反诉主张的损失包括：延期竣工的损失、未备案的损失、未提交备案资料的损失。

延期竣工的问题。根据《工程施工补充合同》约定的工期为540天，从2013年10月30日至2015年4月30日止。案涉工程是于2013年12月25日，鸿业公司发出工程开工报审表及开工报告，请求签发开工指令。2014年1月11日，鸿业公司就书香名苑工程施工现场用电不足问题签发工作联系单致尚雍公司，尚雍公司于2014年1月13日签收并注已和供电部门联系，要求供电部门力争春节前解决。2014年5月1日，鸿业公司关于临时用电事项签发工作联系单致尚雍公司，确认到4月26日孔桩结束，临时用电未能全负荷运行，4月30日全负荷用电已解决，尚雍公司盖章确认。此外，在合同履行期内，尚雍公司把一些原本已经发包给鸿业公司施工的项目也收回另行安排他人施工。在2015年7月27日，尚雍公司还向鸿业公司发出工作联系单，提出外墙保温层系列由甲方另行组织安排施工。因此，案涉工程的延期竣工问题不可归责于鸿业公司，尚雍公司要求鸿业公司赔偿延期竣工的损失缺乏事实及法律依据，不予采信。

未备案的损失及未提交备案资料的损失问题。对于未备案的损失尚雍公司是基于合同约定提出的反诉请求，因合同无效相关违约条款亦无效，对该反诉请求，不予采信。但对于未提交备案资料的损失问题，案涉工程确实存在未办理竣工备案程序造成尚雍公司无法按约向购房人交房，进而向购房人支付逾期交房违约金的事实。因鸿业公司已于2016年8月26日在书香名苑项目的五方验收资料上盖章，此时，鸿业公司有先将工程及相关资料交付尚雍公司的义务。鸿业公司因尚雍公司未按约定给付工程款而拒交付工程及相关资料，致使尚雍公司无法对竣工的案涉工程行使占有、使用和处分的权利所发生的损失，鸿业公司应承担责任。鸿业公司指出，其所以不提交备案资料是因尚雍公司未施工外墙保温工程。但该理由与鸿业公司在五方验收资料上盖章的行为相矛盾，对鸿业公司提出的该项抗辩理由，不予采信。结合尚雍公司院提交的其与购房户关于逾期交房违约责任的判决书以及调解书的金额（在2万与6万之间），以及书香名苑购房户多次上访、信访的事实，为减少当事人诉累，平衡双方利益，对该部分损失结合本案的实际情况进行综合考量。现查明书香名苑有261户商品房，酌定鸿业公司因未及时提交备案资料应赔偿尚雍公司损失4176000元。

综上，鸿业公司与尚雍公司对本案纠纷的引起均存在一定的过错，对案涉工程款的结算双方均应秉承诚信原则，然而，一方虚高报价，一方延期付款，都非信义至上的为商之道。案涉工程完工后，鸿业公司以不提交竣工备案资料的行为拖延尚雍公司对案涉工程办理备案登记手续，导致尚雍公司无法按时向购房户交房，从而引发购房户多次群体性上访事件，造成不良的社会影响。民营经济现已是我国经济的重要组成部分，作为民营企业应体现其应有的社会责任感，树立正确的社会价值导向。在尚雍公司未及时给付工程款的情形下，鸿业公司完全可以寻求正当的途径予以维权，而非今日双方都要面临高额利息和赔偿损失的窘境。如前所述，鸿业公司主张的诉讼请求部分具有事实和法律依据，尚雍公司主张的反诉请求部分具有事实和法律依据，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十一条、第二百七十五条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、第十五条之规定，判决：一、尚雍公司于判决生效之日起十五日内支付鸿业公司工程款6,171,954.17元及计算至2018年10月30日的利息5，268，349元（此后利息以6,171,954.17元为基数按照月利率2分标准从2018年10月31日计算至工程款付清之日止）；二、尚雍公司于判决生效之日起十五日内支付鸿业公司鉴定费200,000元（鉴定费400,000元已由鸿业公司预交）；三、鸿业公司应当在判决生效之日起三日内向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”其已施工部分全部施工资料和全部工程图纸；四、鸿业公司应当在判决生效之日起十五日内支付尚雍公司损失赔偿款4，176,000元；五、驳回鸿业公司的其他诉讼请求；六、驳回尚雍公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157590元，反诉费54510元，保全费5000元，由鸿业公司负担116358元，尚雍公司负担100742元。

二审期间，上诉人尚雍公司向本院提交了四组证据。

第一组证据：监理通知单、工程质量专题会、工作联系单、监理会议纪要，证明鸿业公司在本案建设工程中存在未按照设计、规范施工且拒不整改，多次受到监理罚款通知等，是鸿业公司延迟竣工验收的重要原因之一。

第二组证据：工作联系单三份、顺丰邮寄回执一份，证明2016年12月16日以及2017年1月12日，尚雍公司两次书面通知要求鸿业公司办理本案书香名苑工程竣工验收等相关手续，并按照双方《竣工施工补充合同》、《建设工程施工合同》的约定报送工程结算资料，但鸿业公司拒不办理的事实。

第三组证据：尚雍公司的法定代表人万金琦等人九份上饶银行支付凭证，证明尚雍公司因鸿业公司延期竣工验收、延期交房、未按约交付备案资料等导致我方未能向业主按期交房造成上诉人融资及续贷的利息损失自2015年12月9日起截止2019年10月31日共计人民币10967212.94元（已支付10171470.49元，尚欠795742.45元）的事实。第一份上饶银行凭证，证明上饶银行于2015年12月9日、2015年12月14日，分别向万金琦发放贷款三笔（1400万、700万、700万）共计人民币2800万元的事实。第二份上饶银行凭证，证明万金琦2015年12月15日将上述从上饶银行贷款的2800万元，转给万金琦的嫂子史素红，让史素红转账到尚雍公司账户的事实。第三份上饶银行凭证，证明万金琦的嫂子史素红2015年12月15日当天将万金琦转给自己的人民币2800万元，按照万金琦的指示转账至尚雍公司公司账户，用于尚雍公司经营的事实。第四份和第五份上饶银行凭证，证明万金琦在上述2800万元贷款2年期限快到期时（2017年10月18日）还贷后再向上饶银行贷款人民币2800万元人民币的事实。第六份上饶银行凭证，证明万金琦于2015年12月21日至2017年10月18日向上饶银行支付贷款本金700万元的利息共计人民币1359414元的事实。第七份上饶银行凭证，证明万金琦于2015年12月21日至2017年10月18日向上饶银行支付贷款本金700万元的利息共计人民币1361766元的事实。第八份上饶银行凭证，证明万金琦于2015年12月21日至2017年10月18日向上饶银行支付贷款本金1400万元的利息共计人民币2742096元的事实。第九份上饶银行凭证，证明万金琦于2017年10月21日至2019年10月31日向上饶银行支付贷款本金2800万元的利息共计人民币4708194.49元的事实。

第四组证据：尚雍公司申请鉴定人员王桂莲、占小英、邱毅峰和一名专家辅助人员袁军出庭作证，证明鉴定人就分段造价和合同约定配套费造价的鉴定结论没有事实依据。

鸿业公司质证认为：从证据产生的时间上看，尚雍公司向二审法院提交的证据，只有第三组证据的第九份上饶银行凭证属于法律规定的新证据。对第一组证据中监理通知单没有鸿业公司签名，真实性无法确认，关联性有异议，在实际施工中有很多农民工，出现很多问题是正常的，不能因为出现问题而把该事实和延期竣工的责任牵扯在一起；对监理会议纪要里面有黄隆金签字的真实性予以确认，但对其关联性和证明对象有异议，认为监理会议纪要不能证明工程延期原因在于鸿业公司，在监理会议纪要里很多内容（2016年7月7日会议纪要）显示是对方的责任造成工程延期。对第二组证据真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，认为该证据也不能证明延期竣工的原因在于鸿业公司，报送资料的问题和本案无关。对第三组证据真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，该证据与本案无关，看不出钱款是否用于案涉工程，也不能证明对方的融资就是其损失，2015年之前案涉项目就销售完成，与是否延期无关，无法达到尚雍公司的证明目的。对第四组证据认可鉴定人员关于分段造价陈述。

庭后，本院对尚雍公司一审期间提交的临时设施费的相关证据组织了补充举证质证。尚雍公司提交的证据：1、工程决算书一份，证明本案临时围墙系尚雍公司自行委托第三方建设，该临时围墙的工程总造价为人民币323040元。2、中国农业银行进账单6张，欠条一张。

证明尚雍公司已支付第三方书香名苑临时围墙工程款人民币258000元，尚欠第三方施工临时围墙工程款65040元。鸿业公司质证认为由于工程决算书和围墙施工人和尚雍公司法定代表人系亲属关系，工程款的金额不足以采信。当时这段围墙，是对方为了做广告而施工。

对尚雍公司提交的证据，结合鸿业公司质证意见，本院认证如下：对第一组证据中监理通知单和工作联系单有鸿业公司盖章或黄隆金签字的真实性均予以确认，对第二组、第三组证据真实性予以确认。对第四组证据鉴定人员和专家辅助人员陈述将结合相关证据予以认定。对一审提交补充质证证据真实性予以确认，能否达到证明目的将结合其他证据予以认定。

本院另查明：2014年10月8日经各方代表签字确认的会议纪要第四项记载：混凝土自拌需降低双方费用，否则用商品混凝土（下降需达到20元-50元）。2015年7月22日尚雍公司向监理和鸿业公司分别发送了《工作联系单》，其中第2项内容为商砼单价未确定，以及（于2014年10月8日由黄有良、万金琦、林上军、陈世明、李发亮、周正伟等人参加会议纪要并共同协商达成意见，双方承诺每立方米让价20-50元）。监理赵吴鸿、鸿业公司黄隆金于2015年7月23日签收该工作联系单。尚雍公司2016年12月26日再次向鸿业公司、监理方发送工作联系单，内容为根据2016年11月23日双方及监理方协调会精神，我方意见如下：关于工程结构使用的混凝土因贵鸿业公司不能提供商品混凝土使用资质和相关合格资料，我方多次书面告知和例会要求停止使用。现书香名苑项目已经完工，为了解决问题，我尚雍公司同意按施工期间的信息价格每立方米下浮50元办理结算……监理赵吴鸿、鸿业公司黄隆金于2016年12月28日签收该工作联系单。鸿业公司2016年12月29日向尚雍公司回函，内容为：贵公司于2016年12月28日递交的工作联系函已收悉，现就函中内容所述事宜作如下回复：一、我公司承建的上饶县书香名苑工程全程使用商品混凝土，且相关资料已提供给贵公司，主体结构是经县质监站、监理单位、设计单位等五家单位验收合格。现场混凝土试块均按有关规定取样送检，贵公司提出工程使用了现场搅拌混凝土情况不属实。工程决算混凝土价格遵照双方签订合同的条款执行……2015年至2016年期间的监理会纪要也多次提出商品砼手续问题，其中2015年3月10日纪要中业主方王总提出商品砼合法手续请尽快完善到位，以免对工程整体验收造成影响。施工方黄主任：商品砼手续保证在5月份到位，保证不影响工程验收。2015年6月3日监理会纪要王总提出：商品混凝土的相关手续应该及时提供，以免影响工程款的审核定价。

2018年3月21日《书香名苑房地产开发项目协调会会议纪要》，县政府应急办主任张闻在县建设局会议室主持召开了书香名苑房地产开发项目建设单位与施工单位因合同价款和结算纠纷，施工单位拒不配合建设单位办理竣工验收备案手续的协调会，会议纪要第（三）条：施工单位拒不提交有关竣工验收资料的，建设单位可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。建设主管部门根据司法鉴定报告同意竣工验收备案。2018年6月19日，县委常委、常务副县长周华兵在县政府常务会议室就书香名苑等项目验收事宜，主持召开了联席会议。会议纪要第二项为，关于书香名苑房产项目综合验收有关事宜。会议听取了县建设局关于书香名苑房产项目因和施工方存在工程款纠纷，施工方不配合验收，造成拖延验收，导致两百余户购房户长达九年不能办理不动产权证的情形汇报，与会人员进行了充分讨论。会议明确：1、本着以人为本的精神，由县建设局牵头国土局、房管局等部门已多次组织监理、设计、施工等项目验收五方责任主体单位进行了协调，对施工方拒不配合的情况下，由开发企业申请有资质的鉴定机构对工程质量出具司法鉴定，尽快对书香名苑房产项目进行综合验收，完善相关手续，有效解决该历史遗留问题；2、对监理公司、设计公司等责任单位无正当理由拒不配合验收的，由县建设局、人防办先组织项目备案验收，其他部门按规定于6月30日前完成验收交付手续，并督促书香名苑开发商依法依规办理不动产证，切实保障购房群众的合法利益……2018年6月28日上饶县房地产登记中心为书香名苑项目办理了审查验收，交付使用备案手续。

尚雍公司委托万金衔建设案涉工程临时围墙，造价为人民币323040元，尚雍公司实际支付258000元。万金衔与尚雍公司法定代表人万金琦系兄弟关系。

本院还查明：鸿业公司2018年1月2日起诉状诉请为判决尚雍公司支付拖欠的工程款16331547.54元（不包含质量保修金1794472.22元，该款在保修期满后如有争议另行起诉）及按月利率2%计算拖欠工程款利息。2019年2月27日向原审法院申请调整诉讼请求为判决支付拖欠工程款6171955.17元（不包含质量保修金1480257元，该款在保修期满后如有争议另行起诉）及按月利率2%计算拖欠工程款利息。

对原审法院查明，当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。

本院认为：根据双方的上诉请求和理由及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、案涉工程鉴定程序是否存在不当？2、案涉工程款数额为多少，应否核减临时围墙设施费用和调整商品砼结算价格？3、案涉合同履行过程中双方是否存在违约行为？鸿业公司是否存在未交付竣工验收资料拒绝备案的违约行为，尚雍公司是否存在逾期支付工程款违约行为？4、如存在违约行为，各自应如何承担违约责任？5、原审法院是否存在审理程序不当？

关于案涉工程鉴定程序是否存在不当的问题。本院认为，对案涉工程用于鉴定的材料以及对鉴定机构出具的鉴定报告，原审法院均组织双方进行了质证和异议程序。原审法院于2018年8月15日组织双方质证的笔录内容包括鸿业公司提供10本施工日志，尚雍公司提供9本监理日志质证意见，该笔录经过双方委托诉讼代理人签字确认。上诉人尚雍公司主张鉴定材料未经质证、鉴定依据中并无监理日志的上诉理由没有事实依据。鸿业公司于2018年9月26日向原审法院提交《补充鉴定内容申请书》，要求对工程进度款和决算工程款的利息金额进行补充鉴定。鉴定机构根据施工日志和监理日志作出鉴定结论，并对分段工程造价进行说明并无不当，尚雍公司关于分段造价鉴定不当的上诉理由亦不能成立。

关于案涉工程款数额为多少，尚雍公司提出扣减部分能否成立的问题。原审法院委托鉴定机构出具鉴定意见认定案涉工程造价为49341933.17元。尚雍公司主张应在此基础上扣减临时设施费和调减商品砼费用。对此，本院认为:（1）关于临时设施费323040元应否核减的问题。对于临时围墙系由建设单位尚雍公司自行委托建设的事实各方没有异议。虽然该围墙靠马路部分作广告牌使用，但不能否定其临时设施属性，原审法院仅以该围墙存在靠马路广告牌内容不予认定为临时设施缺乏事实依据。鉴定机构在应付工程款内按照定额费率计取临时设施费用625244.86元并计付给鸿业公司。就该临时围墙建设费用，尚雍公司提供了工程决算书和相应支付凭证，虽然尚雍公司委托建设人员万金衔与尚雍公司法定代表人万金琦为亲兄弟关系，但该临时围墙建设和实际已支付258000元是事实。故本院对尚雍公司要求扣减的上诉主张予以支持，但扣减金额以实际发生为限。（2）关于商品砼价格应否调减的问题。首先，双方在2014年至2016年工程建设期间多次通过监理会议、工作联系单等方式就商品砼价格进行协商。尚雍公司提出鸿业公司需提供商品混凝土的合格手续，否则应降价处理。鸿业公司在每次协商降价的会议和联系单上均签字确认，承诺尽快提供相关合格手续，对降价的问题并未提出过异议。从本案查明的事实看，鸿业公司至今未提供商品混凝土的相关合格资料和手续，故尚雍公司主张商品砼价格应调减的理由成立。关于双方就商品砼价格调减金额是否达成一致的问题。双方在商品砼协商过程中，提出下浮幅度为20-50元/m3。尚雍公司于2016年12月26日向监理方和施工方发函提出商品砼下浮50元/m3，监理方赵吴鸿、施工方黄隆金于2016年12月28日签收。鸿业公司主张2016年12月29日通过邮寄方式回函提出不同意下浮，但仅提供了寄出方签字书写内容快递单，没有已交付快递人员寄送的证据，更未能提供邮件回执等证据证明邮件已经到达尚雍公司，鸿业公司主张该函件已经送达尚雍公司的理由不能成立。原审法院以该函认定双方就商品砼价格下浮未达成一致不当。鉴于尚雍公司于2016年12月26日发函提出商品砼价格下浮50元/m3，鸿业公司代表黄隆金签收且未提出异议，结合双方一直就商品砼价格协商和鸿业公司至今未能提供商品砼相关合格资料和手续的事实，本院对12月26日函件中确定的商品砼价格下浮50元/m3的事实予以认定。鉴定机构就商品砼价格让利50元/m3后应扣减数额的鉴定结论为111.74万元，该款项应在工程款中予以扣减。综上，对鉴定结论确定的工程造价49341933.17元基础上扣减上述两项后，工程款总价应为47966533.17元。原审法院认定尚雍公司已经支付工程款为41689721元，经核对原审法院认定的尚雍公司每笔还款明细，总计还款金额应为42689621元，对该计算笔误本院予以更正。此外，根据鸿业公司2016年3月20日向尚雍公司发出的《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中自认收到的款项为3355万元，加上房屋抵付工程款约65万元，合计金额为3420万元。原审法院据此仅认定尚雍公司偿还3355万元，对鸿业公司自认的房屋抵付工程款65万元未予认定，本院予以纠正。综上，尚雍公司实际已经支付的工程款为43339621元，扣除预留的3%质保金1438996元后欠付工程款为3187916.17元。

关于案涉合同履行过程中双方是否均存在违约，各自应如何承担相应违约责任的问题。对原审法院认定双方于2013年9月30日签订的《工程施工补充合同》及2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》均属无效合同，双方均没有异议。关于尚雍公司是否未按合同约定的时间节点支付工程款的问题。尚雍公司主张工程进度款与工程款概念不同，从文意解释和双方合同约定看，工程进度款与工程款并无实质区别，双方约定工程进度款只是支付工程款的方式而已，尚雍公司该主张没有事实依据。在2016年3月20日《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中，尚雍公司确认在2015年12月30日之前应支付工程进度款的80%，经鉴定机构鉴定截至2015年12月30日工程款应为4604.31万元（4741.85万元-111.74万元-25.8万元），该部分80%应为3683.45万元，尚雍公司仅支付了3420万元，并未足额支付。原审法院认定尚雍公司未足额支付工程进度款存在违约并无不当。关于鸿业公司是否存在未交付工程竣工相关验收材料并拒绝配合办理工程竣工验收备案的违约行为。从县政府就书香名苑项目办理竣工验收备案多次召开协调会并于2018年6月28日组织相关部门强制验收备案的事实来看，鸿业公司确实存在未交付竣工验收材料和拒绝配合办理备案的行为。鸿业公司上诉主张其上述行为是先履行抗辩权，并非违约行为。本院认为：从双方合同约定看，办理竣工验收，工程竣工资料编整完善后交付给县建筑工程资料档案馆，这均是鸿业公司应先履行的义务，在履行该义务后才存在支付相应工程款义务。且该义务并未约定以支付工程款为前提条件，鸿业公司主张先履行抗辩权的理由不能成立。综上，原审法院认定鸿业公司拒绝交付备案资料，办理工程竣工验收构成违约亦无不当。

关于双方各自应如何承担相应违约责任的问题。尚雍公司未按时支付工程款，应承担支付利息的违约责任。关于计息标准和利息起算时间节点应如何确定的问题。尚雍公司上诉主张案涉工程款为垫资款，利率标准不应超过中国人民银行贷款利率。本院认为：从案涉工程施工合同约定看，工程进度款的支付与工程量相对应，合同也明确约定为欠付工程款而非垫资款，尚雍公司主张案涉款项为垫资款没有事实依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。从该条款释义来看，欠付工程价款的利息性质为法定孳息，双方约定月利率2%并未超过国家法定利率上限。此外，虽然案涉合同认定无效，但尚雍公司在2015年8月19日、2016年3月20日《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中均确认对欠付工程款按月利率2%支付利息。综上，原审法院对欠付工程款认定以24%年利率计息并无不当。关于利息起算时间点和计息基数应如何确定的问题。虽然2015年8月19日函中对工程款数额和计息起算点进行了约定，但双方在之后2016年3月20日对第一笔应付工程款数额和计息起算点重新进行了约定，应以双方最后约定为准。根据2016年3月20日双方约定，本院确认尚雍公司应付第一笔工程款的截止日期为2015年12月30日，利息自2016年1月1日起开始计算。根据鉴定机构出具的鉴定意见结论，截至2015年12月30日工程款造价为4741.85万元，减去本院认定应扣减的两部分金额，工程造价应为4604.31万元（4741.85万元-25.8万元-111.74万元）。按照双方合同中关于进度款支付数额的约定，尚雍公司应支付该期间工程造价的80%，也即3683.45万元，减去尚雍公司已经支付3420万元，欠付工程款应为263.45万元，对该欠付工程款的利息应自2016年1月1日起按月利率2%标准计算至清偿之日止（具体计算方式见附表）。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后15天内，尚雍公司应支付工程款总额90%。工程竣工后，交付县建筑工程资料档案馆并结算后三个月内尚雍公司应支付工程款总额97%。虽然本案五方主体单位在2016年8月26日进行了竣工验收，但该验收并未报相关主管部门审核并办理竣工验收交付使用的相关手续，案涉工程实际于2018年6月28日经政府强制验收合格并备案交付使用。故案涉工程竣工验收合格及交付使用时间应认定为2018年6月28日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。据此，尚雍公司应于2018年6月28日支付剩余工程款，即47966533.17元的97%，减去已经支付的43339621元，尚雍公司尚欠工程款3187916.17元，对该欠付工程款的利息应自2018年6月28日起按月利率2%标准计算至清偿之日止。

关于鸿业公司应如何承担违约责任的问题。尚雍公司上诉主张应根据双方合同关于竣工迟延约定的违约责任条款计算其因违约产生的损失。本院认为，因案涉合同认定无效，违约条款亦无效，无效条款对双方没有约束力，尚雍公司主张按合同约定计算损失没有事实依据。鸿业公司上诉主张应以尚雍公司实际发生的损失为限。本院认为：对于尚雍公司而言，因未能及时竣工验收、备案导致不能及时接收并使用建设工程，不能及时办理房屋权证备案，不能及时向业主交付房屋。由于建设施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合对可预见损失的心理价值逾期，也更契合双方的真实意思表示。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚实信用原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定:建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中尚雍公司就延期竣工提供了逾期交房被起诉赔偿的相关证据，目前已经生效判决的共十户，每户判决或者调解金额在2万元至6万元之间，书香名苑共有261户商品房，购房户多次上访、信访。原审法院根据上述查明的事实以及双方均存在违约的实际情况，为减少当事人诉累，平衡双方利益，对该部分损失结合实际情况进行综合考量酌定鸿业公司向尚雍公司赔偿4176000元损失并无不当。尚雍公司上诉主张14536714.78元损失并未提供充分证据证明损失的实际发生和因果关系，其主张没有事实依据，本院不予支持。

关于原审法院是否存在审理程序不当的问题。对鸿业公司是否在上诉期限内提起上诉已经原审法院审查，尚雍公司主张其超出上诉期限没有事实依据。关于原审法院未就合同效力进行释明是否损害尚雍公司就损失举证权利的问题。一审期间，尚雍公司就损失部分除依据合同约定主张之外，亦就资金损失、人工损失和赔偿业主损失进行了举证，其诉讼权利和举证权利均得到了保障。综上，原审法院审理程序并无不当。由于双方当事人对案涉工程造价存在争议，原审法院根据鸿业公司申请委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，是为查清事实所必需。原审法院根据诉讼请求的支持情况对鉴定费用予以分配承担，上诉人主张分配不合理没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，鸿业公司的上诉理由不能成立，尚雍公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决第二项，即“上饶市尚雍置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付上饶市鸿业建筑工程有限公司鉴定费200,000元（鉴定费400,000元已由上饶市鸿业建筑工程有限公司预交）”；

第三项，即“上饶市鸿业建筑工程有限公司应当在判决生效之日起三日内向上饶市尚雍置业有限公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”其已施工部分全部施工资料和全部工程图纸”；

第四项，即“上饶市鸿业建筑工程有限公司应当在判决生效之日起十五日内支付上饶市尚雍置业有限公司损失赔偿款4176000元”；

第六项，即“驳回上饶市尚雍置业有限公司的其他反诉请求”；

二、撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决第五项，即驳回上饶市鸿业建筑工程有限公司其他诉讼请求；

三、变更江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决第一项为：上饶市尚雍置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付上饶市鸿业建筑工程有限公司工程款3187916.17元及利息173650.16元（自2018年6月28日起以3187916.17元为基数按照年利率24%计算至款项付清之日止）；

四、驳回上饶市鸿业建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费157590元，反诉费54510元，保全费5000元，二审案件受理费269348.25元，共计486448.25元，由上饶市鸿业建筑工程有限公司承担243224.12元，由上饶市尚雍置业有限公司承担243224.13元。

本判决为终审判决。

审判长　　邓相红

审判员　　肖玉华

审判员　　汪娣娣

二〇一九年十二月二十七日

法官助理李源源

书记员黄佳伦

二审附表

备注：1.利息计算方式为：应付利息=计息本金基数×24%÷360天×计息天数，四舍五入取小数点后两位；

2.欠应付工程款项（计息款项）2634500元自2016年1月1日按月利率2%计息，截至2016年6月7日对应付80%工程款，尚雍公司已经支付完毕，不再计算利息。

3.2018年6月28日案涉工程已经强制验收备案交付使用，此时应支付工程款97%即47966533.17*0.97=46527537.17元，尚雍公司已经支付工程款为43339621元，欠付工程款为3187916.17元，该款项利息自2018年6月28日起按年利率24%计算至款项偿还之日止。

一审附件表1

备注：根据2015年8月19日原、被告双方确认的《关于延期支付工程进度款的利息确认函》经法院鉴定工程款为40610427.84元，依据合同应付工程款为32488342.27元，2015年6月30日前支付工程款为1300万元。欠应付工程款19488342.27元自2015年7月1日按月利率2%计息。

一审附件表2

备注：根据2016年3月20日原、被告双方确认的《关于延期支付工程进度款的利息确认函》经法院鉴定工程款为47418547.40元，依据合同应付工程款为37934837.92元，2015年12月30日前支付工程款为3355万元。欠应付工程款项（计息款项）4384837.92元自2016年1月1日按月利率2%计息。

一审附件表3

备注：2016年3月20日关于延期支付工程进度款的利息确认函节点新发生的工程进度造价经法院鉴定为1923385.76元，（2016年1月至6月）（按80%计）欠应付工程款为1538708.61元。从2016年7月1日起按月利率2%计算。

一审附件表4

备注：根据双方合同约定，工程竣工验收完毕之日2016年8月25日加15个工作日核对即2016年9月10日，被告应支付原告已完成工程总造价（49341933.10元）的90%计（44407739.79元），被告已支付（38042190元），欠应付工程款计（6365549.79元）按双方合同约定的月利率2%计息。

一审附件表5

备注：根据上饶市法院鉴定的工程决算报告，工程总造成价（49341933.10元）。合同约定工程总价3%作为保修金（1480258元）。被告已付工程款（41689621.00元）。被告欠应付工程款为（6172054.10）。现按双方合同约定的月利率2%计息。

一审利息汇总表