上饶市鸿业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申3425号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：上饶市鸿业建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区赣东北大道****。

法定代表人：刘金海，执行董事。

委托诉讼代理人：刘海捷，江苏中虑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝红，江苏中虑律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：上饶市尚雍置业有限公司，住，住所地江西省上饶市上饶县三清山西大道**/div>

法定代表人：万金琦，总经理。

再审申请人上饶市鸿业建筑工程有限公司(以下简称鸿业公司)因与被申请人上饶市尚雍置业有限公司（以下简称尚雍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终654号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

鸿业公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定的情形，应予再审。

事实与理由：（一）一审判决根据双方当事人的确认，认定已付款金额为41689721元，双方均未对已付款金额提出上诉。二审法院在庭审中未就付款事实向当事人进行询问，却在判决中以一审存在计算笔误和漏算为由，直接将已付款金额认定为43339621元。二审法院认定上述事实错误，且超出上诉请求。（二）二审判决以在后的本金利息确认函否认在先的本金利息确认函有违真实意愿，且纵容了发包单位拖欠工程款的不良之风。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同被确认无效后，所涉及损失赔偿应限于实际损失。本案中的实际损失是生效法律文书确定的金额，对未发生的损失不应计入，亦不能酌情认定。生效法律文书确认逾期交房造成的赔偿金额为387530元，与判决赔偿金额417.6万元相差甚远。且造成案涉工程延期竣工交付的责任不在于鸿业公司，而是尚雍公司施工用电期限的拖延、未足额支付工程进度款、分项目另行发包、违反强制性规定取消外墙保温工程等原因所致。（四）案涉工程施工前，尚雍公司为项目销售而建设广告牌，由此产生的费用不应由鸿业公司承担。一般临时围墙的造价费用远低于制作广告牌的费用。且临时围墙建设费用属于安全文明施工措施费，为不可竞争费用，不应从工程款中扣减。（五）二审判决将尚雍公司单方发函的调价行为认定为双方就调价达成合意，并据此扣减鉴定机构依合同约定作出的商品混凝土造价，缺乏事实与法律依据。（六）鸿业公司已将施工资料及图纸全部提交至建设档案部门，二审判决维持的一审判决第三项“提交上饶县书香名苑商住小区建设项目其已施工部分全部施工资料和全部工程图纸”属于重复要求鸿业公司履行义务。

尚雍公司再审答辩称：（一）二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，作出的判决不存在遗漏或者超出诉讼请求的情形，鸿业公司申请再审未提交任何新证据，且本案已经执行完毕。（二）二审判决认定尚雍公司已向鸿业公司支付工程总金额为433339621元是客观事实，不存在认定错误。（三）二审判决认定工程款数额和利息起算点应以尚雍公司与鸿业公司在2016年3月20日签订的《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中约定的内容为准，该认定与事实相符、证据充分。（四）一、二审判决结合尚雍公司已支付书香名苑十户购房户赔偿金额的事实，综合考量后，酌定鸿业公司向尚雍公司赔偿417.6万元损失，该金额虽远低于尚雍公司的实际损失，但为避免损失进一步扩大，尽早案结事了，尚雍公司在执行阶段同意根据生效判决内容相互抵销双方应履行的给付义务。（五）二审判决认定尚雍公司自行建设的临时围墙所实际发生的支出25.8万元和商品砼价格让利50元/m3计111.74万元应从工程造价中扣减，有事实和法律依据。（六）尚雍公司在2020年8月7日才从上饶市中级人民法院执行局办案人员手中领取了“上饶县书香名苑商住小区建设项目”相关的施工资料和工程图纸，上述资料是鸿业公司向上饶市广信区建设局调取后提交给上饶市中级人民法院，不存在重复要求鸿业公司履行义务的情形。

本院经审查认为，根据本案事实及相关法律规定，鸿业公司的再审申请理由不能成立。

（一）二审判决关于已付工程款数额认定具有事实依据

一审法院认定尚雍公司已支付工程款数额为41689721元。二审法院对尚雍公司每笔还款明细进行核对后，发现一审法院存在计算错误，遂对一审法院确定的还款金额予以更正。二审法院对还款数额所作的更正有相应的还款凭证作为依据，并无不当。鸿业公司在2016年3月20日向尚雍公司发出《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中自认收到的款项为3355万元，加上房屋抵付工程款约65万元，合计金额为3420万元。故二审法院将该房屋抵付工程款65万元计入已付工程款具有事实依据。尚雍公司的上诉请求包括驳回鸿业公司要求其支付工程款的诉讼请求。二审法院根据查明事实，对一审判决确定的应付工程款数额进行核减，并未超出尚雍公司的上诉请求。

（二）二审判决以成立在后的利息确认函作为确定利息起算日期的依据并无不当

2015年8月19日，双方盖章确认的《关于延期支付工程进度款的利息确认函》，明确了应付工程款利息起算日期。2016年3月20日，双方盖章确认的《关于延期支付工程进度款的利息确认函》，再次明确了应付工程款起算日期。在双方当事人就同一事项先后进行两次不同约定的情况下，二审法院以成立在后的确认函作为利息起算日期认定依据并无不当。且尚雍公司的上诉请求包括驳回鸿业公司要求其支付利息的诉讼请求。二审法院根据查明事实，对一审判决确定的利息进行核减，并未超出尚雍公司的上诉请求。

（三）一、二审法院对鸿业公司逾期竣工及未办理竣工备案造成的实际损失额进行酌定并无明显不当

根据原审查明事实，尚雍公司就逾期竣工造成的损失，提供了因逾期交房被购房户起诉赔偿的相关证据。在已结的10起案件中，相关判决书或调解书确定的赔偿金额在2万元至6万元之间。一审法院以书香名苑购房户多次上访、信访的事实，为减少当事人诉累，平衡双方利益，对该部分损失结合本案的实际情况进行综合考量，书香名苑有261户商品房，酌定鸿业公司因未及时提交备案资料应赔偿尚雍公司损失417.6万元。二审法院对一审法院酌定的金额予以维持。考虑到案涉项目因逾期竣工、备案导致逾期交房系客观事实，尚雍公司负有赔偿261户逾期交房损失的义务，该义务虽然部分尚未实际发生，但在购房户因逾期交房多次上访且在没有证据证明有购房户会放弃主张赔偿权利的情况下，尚雍公司的此项损失确定会发生。且书香名苑有261户商品房，一、二审酌定鸿业公司赔偿损失额为417.6万元，户均赔偿1.6万元，少于现有生效判决书及调解书确定的最低赔偿额。故一、二审法院从减少诉累、平衡双方利益的角度，酌定鸿业公司向尚雍公司赔偿417.6万元损失并无明显不当。

（四）二审判决扣除临时设施费25.8万元及商品砼价款111.74万元并无不当

关于临时设施费25.8万元应否扣减的问题。二审中，双方当事人对临时围墙系由尚雍公司自行委托建设的事实各方没有异议。临时围墙本应属于鸿业公司的施工范围，在尚雍公司自行委托建设的情况下，应从工程款中扣除该部分临时围墙的建设费用。尚雍公司建设该临时围墙的目的是为了广告需要，并不改变鸿业公司利用尚雍公司建设的临时围墙的事实，且此举亦实际减轻了鸿业公司工程造价支出。针对鸿业公司提出尚雍公司建设广告围墙造价高于临时围墙建设费用的问题。鸿业公司在二审中未提出此项抗辩，且至今未进行相应举证。故二审判决从应付工程款中扣除尚雍公司实际建设围墙支出的25.8万元并无不当。

关于商品砼价格应否调减的问题。根据一、二审查明事实，双方在2014年至2016年工程建设期间多次通过监理会议、工作联系单等方式就商品砼价格进行协商；尚雍公司提出鸿业公司需提供商品混凝土的合格手续，否则应降价处理。尚雍公司于2016年12月26日发函提出商品砼价格下浮50元/m3，鸿业公司代表黄隆金签收且未提出异议。二审法院根据上述事实，结合双方一直就商品砼价格协商和鸿业公司至今未能提供商品砼相关合格资料和手续的情况，对2016年12月26日函件中确定的商品砼价格下浮50元/m3的事实予以认定，并将商品砼价格让利50元/m3后应扣减的111.74万元从应付工程款中予以扣减并无不当。

至于鸿业公司提出其已将施工资料及图纸全部提交给了建设档案部门，二审判决维持的一审判决第三项属于重复要求鸿业公司履行义务的问题。鸿业公司上诉请求仅有一项即撤销一审判决第四项，而对一审判决第三项并未提出明确上诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。因此，无论鸿业公司主张的事实是否成立，鉴于其并未对一审判决第三项提出上诉，二审判决维持一审判决第三项并无不当。

综上，鸿业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回上饶市鸿业建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　何　抒

审判员　杨　春

审判员　杨心忠

二〇二〇年八月十四日

法官助理夏敏

书记员王婷