某某、兰州东方某某系统工程有限公司与兰州倚能电力（集团）有限公司、甘肃某某集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终7174号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月26日出生，汉族，住甘肃省华亭县。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兰州东方**系统工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市西固区公园路129号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1953年3月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。该公司员工。 原审被告：兰州倚能电力（集团）有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路67。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃润达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃润达律师事务所律师。 原审被告：甘肃**集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区农民巷8号之1号**金融大厦。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1992年4月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。该公司法务。 上诉人***因与上诉人兰州东方**系统工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告兰州倚能电力（集团）有限公司（以下简称倚能公司）、甘肃**集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初9939号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：工程缺陷责任期已经届满，满足支付缺陷责任保修金的条件，应当判决被上诉人兰州东方**系统工程有限公司立即支付上诉人工缺陷责任保修金5.5万元。1.上诉人提供的《分部工程竣工验收单》能够证明上诉人***完成的工程竣工日期为2020年4月9日及5月9日，应当以该日期作为缺陷责任保修期起算点。2.本案不能以**公司提供的竣工验收单作为认定竣工日期的依据。3、**金融广场项目于2019年11月底整体使用，已经实际使用的，竣工日期以实际使用日期为准，本案也满足退还质量保修金的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第九条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，以该工程实际使用日期2019年11月底作为竣工日期，上诉人***完成部分工程的缺陷保修期已过，满足退还保修金的条件，应当判决**公司退还上诉人***质量保修金5.5万元。 **公司辩称意见同其上诉意见。 **公司上诉请求：1.撒销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人***的相应诉请;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、原审判决认定事实部分错误，判决让上诉人支付被上诉人12500元工程款是完全错误的。在上诉人已按照合同约定支付了工程进度款的情况下判令上诉人继续支付工程款有悖于合同约定。上诉人已付104.25万元，付款比例高达93.92%，按照内部承包协议书约定，付至最终结算价款的95%必须同时满足“工程竣工验收合格”和“工程结算经业主审定后”两个条件，但现有的证据只能证明案涉工程于2021年12月16日通过业主验收，并无证据证明“工程结算经业主审定”，原审判决“另查明”的事实也说明二原审被告之间截止目前双方尚未结算未形成最终结算金额，付至95%的条件并不完全具备。再者，被上诉人违约，上诉人有权行使合同履行抗辨权，有权停止支付工程款。二、上诉人无违约，原审判决上诉人支付违约金是错误的。三、被上诉人的违约行为给上诉人造成了极大损失，原审判决未支持上诉人从工程款中扣除损失的主张是错误的，四、原审判决适用法律部分不当，原审判决已认定内部承包协议书有效，却错误地引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠绘案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条作为裁判依据，该条系在建设工程施工合同无效的情形之下为保护农民工合法权益所作的特别规定本案情形与此并不相同。 ***辩称，一、被答辩人的上诉理由一审中已经查明认定，应当以一审查明认定的事实为准；且其上诉的部分事实与客观事实不符，应当依法驳回被答辩人的上诉。1.一审法院法院认定被答辩人兰州东方**系统工程有限公司应当支付答辩人***12500元完全正确。2.答辩人不存在违约的情况。第一，关于发票的问题。答辩人已经按照合同约定，按照被答辩人**公司的要求，全额开具了增值税专用发票及普通发票。且一审被答辩人没有提供任何证据证明其因为答辩人***没有开具增值税专用发票损失10万余元，即使提供证据证明，被答辩人的该项损失怎么就是因为答辩人***没有开具增值税专用发票造成的？被答辩人**公司将“**项目”的多项工程分包给不同的主体，税费损失怎么就是因为答辩人***造成的。第二，关于未移交工程资料的问题。客观事实是，答辩人已经移交了工程资料。如果未移交工程资料，怎么做的竣工验收？这不符合基本的逻辑。且该事实一审已经查明，不再说明。3.关于违约金的问题。按照第一条关于被答辩人尚欠答辩人12500元工程款未付的意见，既然拖欠工程款的事实存在，即使对违约金没有约定，《建工司法解释》也有明确规定。一审法院判决被答辩人承担违约金完全正确。4.关于被答辩人**公司损失的问题。第一，一审中**公司并未提供证据证明其公司的损失；第二，即使提供了证据证明其公司的损失，该损失与答辩人***有没有关系，尚需另论。因此，**公司该项上诉就是无中生有。二、本案现在的问题是答辩人一审主张的5.5万元缺陷责任保修金是否应当支付的问题。答辩人认为应当支付5.5万元质保金。该意见同其上诉意见。 对以上二人的上诉意见，倚能公司辩称其系原审被告，倚能公司不承担责任。 **公司未到庭，庭前提交书面答辩意见，认为其系原审被告，不应承担责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告**公司、倚能公司共同支付原告工程款6.75万元，并承担以6.75万元为基数，按照同期银行贷款利率，自2019年1月1日计算至2022年5月14日的逾期付款违约金；2.判令被告**公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年8月2日，原告与被告**公司签订《**金城广场10KV配电室项目土建工程内部承包协议书》，约定由原告承包**金城广场10KV配电室工程，协议第十三条约定，总进度款付至工程费的70%暂停支付，其余款项待工程竣工验收合格、工程结算经业主审定后，付至最终结算价款的95%，预留最终结算价款的5%作为缺陷责任保修金，缺陷责任期满后一次无息付清。付款时提供同等金额10%增值税专用发票，或提供材料发票保证税额达到10%的税额，不足部分普通发票补全。后双方签订《工程质量保证书》，第三条约定，工程缺陷责任期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算。2021年12月7日，经原告与被告**公司结算，工程款共计111万元，**公司支付99.25万元。2021年12月16日，**金城广场配电室工程竣工验收。2022年1月22日，**公司支付5万元。截至目前，尚欠6.75万元未付。 另查明，2018年8月5日，被告**公司与被告倚能公司签订《**金城广场配电室工程合同》，约定工程款为1450万元，同时约定工程竣工并验收合格、通电并结算完成后，支付至结算金额的90%；竣工备案资料经发包人、监理、总承包人验收合格并签字确认后，支付至结算金额的97%；工程结算总金额的3%为质保金，在质保期届满后无息付清。截至目前，双方尚未结算，未形成最终结算金额，被告**公司已向被告倚能公司支付工程款1377.5万元，达到总价款的95%。 再查明，2020年1月，被告倚能公司与被告**公司签订《**金城广场配电室工程一标段、二标段输变电工程施工劳务分包合同》，约定由被告**公司负责工程项目的劳务部分的施工。2021年6月29日，双方就工程款进行结算，共同确定的一标段结算金额为3289710元、二标段结算金额为1449726元，共计4739436元，后倚能公司支付了全部款项。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二十条的规定，本案属于在民法典施行后履行合同发生争议的，应适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。原告与被告签订的《**金城广场10KV配电室项目土建工程内部承包协议书》是双方真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于原告主张三被告共同承担支付责任的诉请，经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告**公司与被告倚能公司均按照合同约定，足额支付建设工程价款，故二被告不应承担相应付款责任；关于原告主张支付工程款诉请，经查，根据合同约定及竣工结算时间，缺陷责任期至2023年12月16日届满，工程价款的5%即5.5万元缺陷责任保修金支付条件未成就，应予扣除，故被告**公司应支付1.25万元工程款；关于原告主张支付违约金的诉请，经查，被告**公司未依约支付工程款，应承担相应违约责任，故被告应以1.25万元为基数，自2021年12月8日起至2022年5月14日止违约金，一审法院予以支持。关于被告**公司辩称原告违约开具发票造成损失，未及时移交工程资料造成的损失应在欠付工程款中予以扣除，经查，被告不能提供证据证明因原告未开具发票由其承担税金及未移交资料造成的实际损失数额，故应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告兰州东方**系统工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款12500元及违约金（违约金以12500元为基数，按照同期银行贷款利率自2021年12月16日起至2022年5月14日计付）；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费1488元，由原告***负担900元，由被告兰州东方**系统工程有限公司负担588元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交有“兰州城市新地标——**金融广场11月底整体启用”的新闻截图，2页。证明目的：证明**金融广场是2019年11月底实际投入使用的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第九条之规定，竣工日期以实际使用日2019年11月底为准。**公司认为该证据不能证明保修期到了，保修期应当以竣工验收报告为主。**公司提交发票复印件三张，证明按照合同约定，***应当开具10%的增值税专用发票，但***开具的是普通发票，而且没有足额开具。***认为证据是复印件，真实性不予认可，第三条付款约定是开具10%增值税专用发票或提供材料发票不足部分，普通发票补充。倚能电力认为该证据与倚能电力公司无关，不予质证。本院对***提交的证据不予认可，该证据系2019年4月新闻，新闻内容为**广场二期顺利封顶，并不能充分证明**广场是否在2019年11月如期整体启用。对发票的真实性予以认可，该证据的证明力，本院将结合全案证据综合认定。 本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案中，现双方对结算金额及已付款项均无异议，二审主要争议焦点为：1.案涉工程竣工时间，缺陷责任期是否届满。2.***是否存在违约行为。 关于争议焦点一。本院认为，***二审中提交的证据系2019年4月的新闻报道，新闻内容为**广场二期已顺利封顶，并不能充分证明**广场是否在2019年11月如期整体启用。双方签订的《工程质量保证书》第三条约定，工程缺陷责任期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算。一审法院根据合同约定及竣工结算时间，认定缺陷责任期至2023年12月16日届满，工程价款的5%即5.5万元缺陷责任保修金支付条件未成就并无不当。**公司应向***支付剩余12500元工程款。**公司上诉称未达到付款条件，无相应证据证明，本院对该上诉意见不予采信。 关于争议焦点二。**公司上诉称***开具的相应发票不符合合同约定，存在违约。经审查，虽然***开具的均为增值税普通发票，但**公司尚未抵扣税费，无证据证明其因扣税行为对公司造成了损失，因此**公司仍应向***支付剩余款项并承担相应违约金。 综上所述，***与**公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交的二审案件受理费900元，由***负担。 兰州东方**系统工程有限公司预交的二审案件受理费588元，由兰州东方**系统工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十五日 书记员***