甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘08民终516号
上诉人（原审被告）：平凉东方物业服务有限责任公司。
法定代表人：王某，该公司经理。
委托诉讼代理人：许某，该公司副经理。
委托诉讼代理人：李某，甘肃泾水清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**，住平凉市。
委托诉讼代理人：赵某，甘肃广辰律师事务所律师。
原审被告：甘肃平凉东方电力有限责任公司。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李某，甘肃泾水清律师事务所律师。
原审被告：国网甘肃省电力公司平凉供电公司。
负责人：刘勇智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李某，甘肃泾水清律师事务所律师。
上诉人平凉东方物业服务有限责任公司（以下简称东方物业公司）因与被上诉人**、原审被告甘肃平凉东方电力有限责任公司（以下简称东方电力公司）、原审被告国网甘肃省电力公司平凉供电公司（以下简称国网平凉供电公司）劳动合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方物业公司委托代理人许某、李某，被上诉人**及其委托代理人赵某，原审被告东方电力公司、国网平凉供电公司委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方物业公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回**诉讼请求；2.诉讼费由**承担。事实和理由：1.东方物业公司与**的劳动关系未解除。2016年4月起，**擅自离开工作岗位、无故长时间缺勤，经多次要求拒不回岗位工作，也未向东方物业公司提交解除劳动关系的书面申请。2.原审判决东方物业公司支付**经济补偿金无法律依据。**连续旷工行为严重违反了单位的劳动纪律和规章制度，其擅自离开单位的行为，不符合支付经济补偿金的情形。3.原审判决东方物业公司支付未签订无固定期限劳动合同的工资，缺乏法律和事实依据。**不具备《劳动法》规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形。
被上诉人**辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回东方物业公司上诉请求。2016年4月，**被东方物业公司告知因上级部门不允许企业办社会，要求其回家等待。此后，东方物业公司未给**提供工作岗位，也未发放基本生活保障金。**与其他被辞退人员多次找东方物业公司讨要说法无果，于2017年3月向劳动仲裁委提出仲裁申请，不存在擅自离岗、无故缺勤的情形。
原审被告东方电力公司述称，东方电力公司与**不存在劳动关系，不是本案适格的被告。
原审被告国网平凉供电公司述称，国网平凉供电公司与**不存在劳动关系，不是本案适格的被告。
**向一审法院起诉请求：东方电力公司、东方物业公司、国网平凉供电公司、平凉东方工贸有限责任公司支付其2016年4月至2017年3月的工资19575.38元；失业保险金24456元；经济赔偿金42709.92元；未签订无固定期限劳动合同及未签订劳动合同的工资81860.68元；未缴纳养老保险造成的损失41540.44元。
一审法院认定事实：2003年5月，**由东方电力公司聘用为其医疗中心护士。2010年7月，东方电力公司将该医疗中心移交给东方物业公司管理。东方物业公司与**签订劳动合同一份，合同期限为2010年7月1日至2011年6月30日，医疗中心更名为东方物业公司卫生所，但**所在单位工作场所、负责人均未变化。2016年3月，因东方物业公司根据所属的省公司要求及企业内部整改的原因，协商为**等三人重新安排工作岗位，但双方未能达成一致意见。2016年4月15日之后**再未回单位上班。2017年3月，**向平凉市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2017年4月7日，平凉市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字(2017)第34号仲裁裁决书。**不服该仲裁裁决，提起诉讼。东方电力公司、东方物业公司是平凉东方工贸有限责任公司的子公司，平凉东方工贸有限责任公司是国网平凉公司的子公司。平凉东方工贸有限责任公司已于2017年12月13日注销登记。东方电力公司、东方物业公司是两个独立的法人公司，对外独立承担民事责任。
一审法院认为：（一）对于当事人之间劳动关系是否存在即本案适格被告的问题。**于2003年5月，由东方电力公司聘用为其医疗中心护士，虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。2010年7月，东方物业公司与**签订了劳动合同一份，可以认定两者之间又建立了新的劳动关系。国网平凉供电公司未与**签订劳动合同、亦不是**的用人单位，故不是本案适格主体、与**不存在劳动关系。东方电力公司、东方物业公司与**之间存在劳动关系。（二）对于**要求的各项损失能否得到支持的问题。1.关于支付2016年4月至2017年3月的工资19575.38元的诉请。因**于2016年4月15日之后再未上班，东方物业公司亦未拖欠**工资，故该项请求无事实和法律依据，不予支持。2.关于支付经济赔偿金42709.92元的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿和赔偿的情形均以劳动合同解除或者终止为必要条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条规定：”用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金；......（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；......”。**因单位内部整改的原因，原工作岗位不复存在，即原工作岗位及劳动条件均发生变化，且与东方物业公司协商未能达成一致意见，被迫在提出劳动争议仲裁时同意解除与东方物业公司的劳动关系，应当认定**在申请仲裁时就提出解除劳动关系的事实存在。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款第（一）项规定，**所在医疗中心从东方电力公司交由东方物业公司管理，并非本人原因造成，**在上述单位工作的年限应当合并计算。并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条规定，东方物业公司应支付**从2003年5月至2017年3月，共14个月的经济补偿金，按照**离职前月平均工资1775.35元（21304.20元÷12）计算，应补偿24854.9元（1775.35元×14月）。东方物业公司虽否认与**解除劳动关系，但未提供相关证据予以证实，其辩解理由不能成立。3.关于支付未签订无固定期限劳动合同及未签订劳动合同的工资81860.68元的诉请。**2003年5月进入东方电力公司工作，在东方电力公司的上级公司安排下，将原东方电力公司医疗中心更名为东方物业公司卫生所，**的工作关系于2010年7月转入到东方物业公司管理，**的工作岗位、工作地点、工作内容均未变更。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定，2013年5月新的用人单位东方物业公司应当与**签订书面无固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。**自2013年5月至2017年3月（**等三人申请仲裁时间）四十七个月工资的二倍，根据实际情况酌情支持十一个月工资的二倍，即39057.70元。4.关于赔偿养老金及失业保险的诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。同时根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》规定，此类争议一般应通过行政部门处理为宜，且在审判实践中对养老金及失业保险的赔偿依据、计算标准并不明确，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条之规定判决：一、限平凉东方物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付**经济补偿金24854.90元，支付**未签订无固定期限劳动合同及未签订劳动合同的工资39057.70元，合计63912.60元。二、驳回**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平凉东方物业服务有限责任公司承担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的部分事实予以确认。二审庭审中，东方物业公司与东方电力公司、国网平凉供电公司对平劳人仲案字(2017)第34号仲裁裁决书认定的事实均无异议；**对平劳人仲案字(2017)第34号仲裁裁决书中所认定”东方物业公司协商为**等3人重新安排工作岗位”的事实有异议，对该仲裁裁决书认定的其他事实表示认可，故本院对以下事实予以确认：2003年5月，**进入东方电力公司医疗中心工作；2010年7月，东方电力公司医疗中心变更为东方物业公司卫生所，**继续在原工作场所、原工作岗位工作；2010年11月4日，东方物业公司与**签订书面劳动合同，该劳动合同期限自2010年7月1日起至2011年6月30日止，之后双方再未签订书面劳动合同；2017年3月6日，东方物业公司以邮寄方式向**送达了要求其于2017年3月20日前回单位上班的通知；**在离职前十二个月的平均工资为1775.37元；**在东方电力公司、东方物业公司工作期间，上述二公司均未为**缴纳社会保险费。
本院认为，本案二审应当围绕东方物业公司上诉请求和法律适用问题进行审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：**与东方物业公司之间的劳动合同是否解除以及在解除情形下东方物业公司是否承担相应法律责任的问题。
（一）案涉劳动合同是否解除的问题。本案中，因东方物业公司缩小卫生所规模，取消了**的护士工作岗位，**在无法继续工作的情形下，于2016年4月15日之后未回东方物业公司上班，**认为其被东方物业公司强行辞退，东方物业公司则称其与**的劳动关系并未解除。一审中，东方物业公司提交的会议记录仅能证明该公司于2016年3月21日形成了为**重新安排工作岗位的意见，并无证据能够证明该公司为**重新安排了工作岗位或就变更劳动合同与**进行过协商，一审法院关于”东方物业公司......协商为**等三人重新安排工作岗位，但双方未能达成一致意见”的事实认定有误，本院对东方物业公司关于其为**”重新安排工作岗位”和**”擅自离开工作岗位、无故长时间缺勤”的主张不予采信；东方物业公司所提交要求**回公司上班的通知，落款时间为2017年3月7日，因该通知的发出时间在**向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之后，本院对东方物业公司关于其”多次要求**上班、**拒不回岗位工作”的主张不予采信。基于对全案事实的整体把握和分析，因东方物业公司未按劳动合同约定提供劳动条件，致使**工作岗位缺失而被动离职，一方面，**在劳动争议发生到仲裁、诉讼的过程中均无主动辞职的意愿；另一方面，在**离职之后、申请仲裁之前长达11个月的时间中，东方物业公司既停发了**的工资、且不予重新安排工作岗位、也未通知其回单位上班。以上两个方面的事实，足以使本院相信东方物业公司存在迫使**离职的故意，故本院认为本案中双方劳动合同无法继续履行的过错在东方物业公司，应当视为东方物业公司于2016年4月违法与**解除了劳动合同。对于东方物业公司关于案涉劳动合同未解除的上诉意见，本院不予采纳；对于一审法院关于**”在申请仲裁时就提出解除劳动关系”的事实认定，本院不予认可。
（二）东方物业公司是否应向**支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，**要求东方物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求成立，应予支持；一审法院判决东方物业公司支付**经济补偿金，属法律适用错误，本院予以纠正。1.**在东方物业公司的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”一审判决认定**在东方物业公司的工作年限从2003年5月起算符合上述司法解释规定，因**于2016年4月离职，其在东方物业公司工作的年限应为13年。2.支付赔偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条”用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿标准的规定，结合**在东方物业公司的工作年限和其离职前十二个月的平均工资标准，经核算，东方物业公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为4******.62元（1775.37元／月×13个月×2倍）。
（三）东方物业公司是否应支付**未签订无固定期限劳动合同工资及未签订劳动合同工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指该法第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条第三款规定的”视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。本案中，东方物业公司与**之间的劳动合同于2011年6月30日期满后，**仍在东方物业公司工作，东方物业公司超过一年未与**订立书面劳动合同，双方之间属于”视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形，故一审法院判决东方物业公司支付**未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，缺乏事实基础和法律依据，本院予以纠正。**要求东方物业公司支付其未签订劳动合同工资的诉讼请求，因未在仲裁阶段提出，且与本案讼争的劳动争议并非具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条”人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，一审法院驳回该项诉请于法有据，**可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
（四）**诉请东方物业公司支付其失业保险金、未缴纳养老保险造成损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。东方物业公司作为用人单位，未按照法律规定为**办理社会保险，应当承担相应法律责任，但现有证据不能证明社会保险经办机构不能补办案涉社会保险手续，故双方讼争的该项争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围,一审判决对该项诉请”不予支持”的表述不当。**可依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，向社会保险机构或者相关行政机构申请解决其社会保险费缴纳问题；如确属”社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇”之情形，**可就损失赔偿问题另行起诉。
综上所述，东方物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初709号民事判决第二项；
二、变更平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初709号民事判决第一项为平凉东方物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金4******.62元；
三、驳回平凉东方物业服务有限责任公司其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费均为10元，由平凉东方物业服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉强
审 判 员 摆建军
审 判 员 尚楷耘
二〇一八年九月二十五日
法官助理 汤皓添
书 记 员 赵明明