北京市东小口建筑工程中心与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2023）京01民终5844号 上诉人（原审被告）：北京市东小口建筑工程中心，住所地北京市昌平区东小口镇贺村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1975年8月25日出生，住北京市昌平区。 上诉人北京市东小口建筑工程中心（以下简称东小口建工中心）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2023）京0114民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月19日立案后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理了本案。本案现已审理终结。 东小口建工中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：一审判决与事实不符，证据不足，且适用法律错误。1.裁员方案表及仲裁申请书为***制作，工作年限是自行添加，与实际情况不符。该裁员方案表系***在职时上报，其工作年限是***自行计算，东小口建工中心也没有对该计算年限进行确认。***在申请劳动仲裁时按照其单方制作的工作年限计算补偿金，不具有可信度。2.***月平均工资计算错误。《关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”在（2023）京0114民初7159号案件中，一审法院认定东小口建工中心给员工发放的550元饭补为单位福利，并非工资组成部分。而在本案中，一审法院计算***平均月工资为5980元，其中将东小口建工中心给员工发放的550元饭补包含在平均工资内，没有法律依据。因此，***平均工资计算标准应为解除前十二个月月平均工资。东小口建工中心是2022年11月11日向***发放的解除通知，故***12个月工资为2021年11月至2022年10月工资，总计58983元，平均工资应为4915.25元。 ***辩称，不同意东小口建工中心的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回东小口建工中心的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令东小口建工中心向***支付违法解除劳动合同赔偿金334880元；2.判令东小口建工中心向***支付2021年至2022年未休年假工资差额15396.78元；以上两项金额共计350276.78元；3.诉讼费由东小口建工中心负担。 一审法院认定事实：1994年9月25日，***入职东小口建工中心，岗位为工程预算员。***2021年月平均工资为5940元。***离职前十二个月月平均工资为5980元。2022年11月11日，东小口建工中心召开员工大会，***被列为经济性裁员人员。当日，东小口建工中心向***出具《解除劳动合同通知书》，内容为“因本单位长期处于停产停业状态且已无法恢复正常经营，本单位决定于2022年11月11日正式与您解除劳动合同，请您于收到本通知之日起3个工作日内办理离职手续”。 2022年11月25日，***向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，于2023年1月12日变更仲裁请求，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金346303.5元；2.支付2009年至2022年未组织职工体检费用34034元；3.支付2021年1月1日至2022年11月25日未休年假工资24660元；4.支付2022年十三薪5970元。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2023年2月20日作出京昌劳人仲字[2023]第513号裁决书，认定***2022年前10个月平均工资为4587元，裁决：一、东小口建工中心支付***违法解除劳动合同经济赔偿金299000元；二、东小口建工中心支付***2021年和2022年未休年假工资11388.41元；三、驳回***的其他仲裁请求。***对裁决不服，持所诉请求诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 针对***的第1项诉求，依据***提交的裁员方案表、仲裁申请书，可以认定***入职时间为1994年9月25日。东小口建工中心应支付违法解除劳动合同经济赔偿金数额为5980元×28月×2=334880元。 ***要求支付未休年假工资，一审法院核算东小口建工中心应支付的具体数额为5940元/21.75天×15天×200%+4587元/21.75天×12天×200%=13254.61元。 ***要求支付工资差额，该部分差额视为饭补，***未提交充足证据证明饭补为双方所约定工资组成，东小口建工中心陈述该部分款项为单位福利，因经营困难，故未发放，合理有据，一审法院予以采信。对***该项请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京市东小口建筑工程中心自判决书生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同经济赔偿金334880元；二、北京市东小口建筑工程中心自判决书生效之日起十日内支付***2021年1月1日至2022年11月11日期间未休年假工资13254.61元；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，***未提交新证据。东小口建工中心向本院提交以下证据：1.两份录音，证明东小口建工中心2022年8月因劳动合同签订的客观情况发生重大变化，与职工多次进行协商。2.解除劳动合同协议书15份，证明在2022年11月前东小口建工中心的员工数一直维持在28名左右，经2022年8月至11月之间多次与各员工充分沟通协商，其中的15名员工在认识到东小口建工中心因客观原因发生重大变化导致东小口建工中心经营暂停情况下同意与东小口建工中心协商一致解除劳动关系，目前东小口建工中心仅有4名员工，无法正常经营也无法再与员工正常签订劳动合同。3.工资计算表，证明***月平均工资为4915.25元。***对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、证明目的均不认可；对证据3的证明目的不认可，餐补550元系按月与工资一起发放，故应是工资的组成部分，且月平均工资数额是仲裁时双方一致认可的数额。本院对上述证据的认证意见为：证据1、2并不足以证明劳动合同签订的客观情况发生了重大变化，亦不足证明东小口建工中心履行了《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位与劳动者协商变更劳动合同的规定程序，故本院对证据1、2的证明目的不予采信；证据3为东小口建工中心单方制作，***对该证据并不认可，且东小口建工中心并无其他证据予以佐证，故本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第三百二十一条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本案二审审理围绕东小口建工中心的上诉请求进行，东小口建工中心未提出上诉的，本院不予审理。 用人单位应对劳动者的入职时间、离职时间、工资发放、工资标准等承担举证责任。本案中，东小口建工中心提交的证据不足以证明***的入职时间、工资发放情况及计算标准，应承担举证不能的法律后果，结合在案证据情况及双方庭审陈述，一审法院采信***主张的入职时间及月平均工资标准并无不当，本院予以确认。东小口建工中心的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信，其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京市东小口建筑工程中心负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年六月二十九日 法官助理*** 书记员***