北京市东小口建筑工程中心与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2023）京01民终5846号 上诉人（原审被告）：北京市东小口建筑工程中心，住所地北京市昌平区东小口镇贺村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月26日出生，住北京市昌平区。 上诉人北京市东小口建筑工程中心（以下简称东小口建工中心）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2023）京0114民初7160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月19日立案后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理了本案。本案现已审理终结。 东小口建工中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，应当予以撤销。1.一审法院认为东小口建工中心未提前30日告知***，亦未额外支付***1个月工资与事实严重不符。首先，一审中东小口建工中心提交的短信截图可以证明东小口建工中心曾于2022年9月8日通知***于当日上午到公司二楼会议室参加会议，***短信回复收到。本次会议内容即双方协商调岗的问题，但是并未协商一致。其次，东小口建工中心自2022年8月起就多次与各职工进行协商，但协商未果，2022年11月，东小口建工中心依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款向***送达《解除通知书》，并在《东小口建筑工程中心员工裁员方案表》中载明向***额外支付一个月工资。最后，《东小口建筑工程中心员工裁员方案表》明确***工作年限为17年，月平均工资5342.17元，N+1补偿费为96159.06元，该补偿方式已包含额外支付的1个月工资，一审法院查明的事实与在案证据相矛盾。因***接到《解除通知书》后不认可该补偿方案，向昌平区劳动仲裁委提出了劳动仲裁，并未办理离职手续，故东小口建工中心不得不中止向***支付裁员方案载明的补偿金。2.因新冠疫情不可抗力因素导致案涉劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。东小口建工中心公司于2019年开始已经发生经营亏损。因疫情，建筑行业遭受严重打击，企业员工在家待岗，一直处于停产停业状态。公司经营状况愈发困难，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。2022年2月至8月，在疫情的影响下，公司账户资金已经不足以支付员工工资，东小口建工中心于2022年9月通过各种途径筹集资金才将员工工资补齐，以上事实均有在案证据予以佐证。3.双方通过多种方式多次进行协商调岗、变更劳动合同，但并未达成一致。东小口建工中心自2022年8月开始多次与***进行协商调岗，安排去镇里其他社区进行工作，但对方拒不接受该调岗模式。4.一审判决对***的月平均工资计算错误。***平均工资计算标准应为，解除前十二个月月平均工资。东小口建工中心2022年11月11日向***发放解除通知，故***12个月工资为2021年11月至2022年10月工资，总计为52403元，平均工资应为4366.92元。但一审法院计算为5342.17元，与事实不符。二、一审判决认定东小口建工中心违法解除的证据严重不足。首先，东小口建工中心一审时提交的录音内容表明，东小口建工中心曾多次通知***前来开会，开会主题即为协商调岗事宜，并且电话中也多次沟通调岗事宜。其次，京昌劳人仲字[2023]第135号裁决书中，***表示“2022年2月1日至2022年9月30日期间公司一直放假”，已经可以证明东小口建工中心实际经营严重困难。三、一审法院适用法律错误，应当依法改判或发回重审。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条的规定，东小口建工中心按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定与***解除劳动合同，应当根据第四十六条的规定支付经济补偿金，而非按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付经济赔偿金。 ***辩称，不同意东小口建工中心的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回东小口建工中心的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令东小口建工中心向***支付违法解除劳动合同赔偿金192318.112元；2.判令东小口建工中心向***支付非工伤医疗补助48079.53元；3.判令东小口建工中心向***支付2021年1月至2022年11月未休年假工资9497元；4.诉讼费由东小口建工中心负担。 一审法院认定事实：2005年3月1日，***入职东小口建工中心，岗位为施工管理员兼造价员。***2021年-2022年10月期间月平均工资为5342.17元。2021年10月28日-2021年11月20日，***至北京市昌平区医院住院治疗，被诊断为“脑梗死2型糖尿病高脂血症左侧颈动脉斑块形成双下肢动脉硬化脑动脉硬化反流性食管炎前列腺增生记忆力减退”，建议继续康复训练。2022年1月4日-2022年1月25日，***至北京鼓楼中医院（南区）住院治疗，被诊断为“1.脑梗死恢复期左侧偏瘫2.2型糖尿病糖尿病性视网膜病变糖尿病性周围神经病变3.高血压1级（极高危）4.高脂血症5.反流性食管炎6.低钾血症”，建议继续康复训练。***自2022年2月1日至2022年10月期间在家放假。2022年11月11日，东小口建工中心召开员工大会，***被列为经济性裁员人员。当日，东小口建工中心向***出具《解除劳动合同通知书》，内容为“因本单位长期处于停产停业状态且已无法恢复正常经营，本单位决定于2022年11月11日正式与您解除劳动合同，请您于收到本通知之日起3个工作日内办理离职手续”。 2022年12月8日，***向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，于2023年2月2日变更仲裁请求，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金192318.12元；2.支付非工伤医疗补助48079.53元；3.支付2021年1月至2022年11月未休年假工资9497元。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2023年2月20日作出京昌劳人仲字[2023]第620号裁决书，裁决:一、东小口建工中心支付***解除劳动合同经济补偿金90816.89元；二、东小口建工中心支付***2021年未休年假工资3708.19元；三、驳回***的其他仲裁请求。***对裁决不服，持所诉请求诉至一审法院。 庭审中，东小口建工中心提交2019年、2020年、2021年审计报告，以证明其连续三年经营困难。***认可真实性，不认可证明目的。***陈述当时尚在医疗期内，不能与其解除劳动合同。东小口建工中心陈述***在仲裁时未提起医疗期，也未经过鉴定，且不是因工负伤。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 针对***的第1项诉求，东小口建工中心陈述其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”与***解除劳动合同，系合法解除。依据该条规定，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资，但东小口建工中心未提交证据证明其提前30日告知***亦未额外支付***1个月工资。且依据该条规定，东小口建工中心应举证其客观情况发生重大变化，致使劳动合同确实无法履行，其虽提交审计报告，证明经营困难，但从审计报告来看，其在2019年时即已存在经营困难，该年度基本不存在新冠疫情，2020年、2021年双方仍正常履行劳动合同，故仅有审计报告不足以证明双方劳动合同不能正常履行。其次，东小口建工中心召开职工大会，公布“裁员方案表”，明确***属于经济性裁员，而非合同不能继续履行情形。综合考虑以上因素，东小口建工中心与***解除劳动合同，系违法解除。东小口建工中心应支付***经济赔偿金，具体数额为5342.17元×18月×2=192318.12元。 ***要求支付非工伤医疗补助费，无合法依据，一审法院不予支持。 ***要求支付未休年假工资，其2021年未休年假工资数额为5342.17元/21.75天×10天×2=4912.34元。***要求支付2022年未休年假工资，因该年度本人长期在家休假，已不再享受年休假。故对该部分请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京市东小口建筑工程中心自判决书生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同经济赔偿金192318.12元；二、北京市东小口建筑工程中心自判决书生效之日起十日内支付***2021年1月1日至2022年11月11日期间未休年假工资4912.34元；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，***未提交新证据。东小口建工中心向本院提交以下证据：1.两份录音，证明东小口建工中心2022年8月因劳动合同签订的客观情况发生重大变化，与职工多次进行协商。2.解除劳动合同协议书15份，证明在2022年11月前东小口建工中心的员工数一直维持在28名左右，经2022年8月至11月之间多次与各员工充分沟通协商，其中的15名员工在认识到东小口建工中心因客观原因发生重大变化导致东小口建工中心经营暂停情况下同意与东小口建工中心协商一致解除劳动关系，目前东小口建工中心仅有4名员工，无法正常经营也无法再与员工正常签订劳动合同。3.工资计算表，证明***月平均工资为4366.92元。***对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、证明目的均不认可；对证据3的证明目的不认可。本院对上述证据的认证意见为：证据1、2并不足以证明劳动合同签订的客观情况发生了重大变化，亦不足证明东小口建工中心履行了《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位与劳动者协商变更劳动合同的规定程序，故本院对证据1、2的证明目的不予采信；证据3为东小口建工中心单方制作，***对该证据并不认可，且东小口建工中心并无其他证据予以佐证，故本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第三百二十一条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本案二审审理围绕东小口建工中心的上诉请求进行，东小口建工中心未提出上诉的，本院不予审理。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，东小口建工中心主张其系依据上述规定与***解除劳动合同，故其应支付***经济补偿，而非赔偿金。本院经审查认为，结合在案证据及当事人诉辩情况，首先，东小口建工中心提交的证据不足以证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化；其次，东小口建工中心职工大会公布的“裁员方案表”，明确***属于经济性裁员，而非合同不能继续履行情形；最后，东小口建工中心提交的证据不足以证明其已与***就变更劳动合同内容进行了协商，亦不足以证明其已提前三十日以书面形式通知了***或额外支付了***一个月工资；综合上述情况，东小口建工中心与***解除劳动合同并不符合上述法律规定情形，而系违法解除，故本院对东小口建工中心的该项上诉主张不予支持。 用人单位应对劳动者的入职时间、离职时间、工资发放、工资标准等承担举证责任。本案中，东小口建工中心提交的证据不足以证明***的工资标准，应承担举证不能的法律后果，结合在案证据情况及双方庭审陈述，一审法院采信***主张的月平均工资标准并无不当，本院予以确认。 综上，东小口建工中心的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京市东小口建筑工程中心负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年六月二十九日 法官助理*** 书记员***