黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司、黑龙江省牡丹江农垦北方水泥有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2018）黑81民终694号

上诉人(原审原告)：黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区。

法定代表人：谷艳凤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：黑龙江省牡丹江农垦北方水泥有限公司，住所地黑龙江省鸡西市密山市连珠山镇。

法定代表人：费占伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：刘军英，女，1970年3月5日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地黑龙江省密山市,现下落不明。

上诉人黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司（以下简称昌源公司）因与被上诉人黑龙江省牡丹江农垦北方水泥有限公司（以下简称北方水泥公司）、刘军英买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（原黑龙江省牡丹江农垦法院）（2017）黑8108民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌源公司委托诉讼代理人欧阳建胜，被上诉人北方水泥公司委托诉讼代理人魏彤到庭参加诉讼。刘军英未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

昌源公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）黑8108民初910号民事判决或改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.刘军英是否为北方水泥厂业务员这一基本事实没有查清；2.关于违约金问题，双方明确约定了违约金的计算方法，即如不还款，从2015年10月1日起按月息2.5%计算利息。而一审判决实际适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款，即买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法的适用情形，明显违背当事人的约定，适用法律错误。3.关于北方水泥公司应承担连带责任问题。首先，刘军英作为北方水泥公司的业务员，本身不具备销售水泥的资质。其次，如果上诉人与刘军英个人之间成立买卖关系，刘军英与北方水泥公司之间也应存在买卖关系，北方水泥公司在收取刘军英水泥款同时，应向刘军英开具正规发票，否则北方水泥公司将构成偷税漏税。

北方水泥公司辩称，昌源公司与北方水泥公司之间并不存在买卖合同关系。上诉人在一审当中提交的票据均为刘军英个人书写，通过转账和现金方式给付刘军英个人水泥款，并未将水泥款汇至北方水泥公司账户，即证据均指向刘军英和上诉人之间形成买卖关系。2015年10月1日欠据的欠款人为刘军英个人，约定将剩余款项62，705.00元于2016年2月1日归还，如未按期偿还，计算相关利息，该行为明确为刘军英的个人行为，因此上诉人要求北方水泥公司承担连带责任没有法定依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求。

昌源公司向一审法院起诉请求：1.判决北方水泥公司、刘军英连带返还昌源公司预付水泥款62，705.00元及从2015年10月1日逾期付款违约金28，217.25元，合计90，922.25元；2.北方水泥公司、刘军英承担本案诉讼费用。事实与理由：刘军英系北方水泥公司的销售员，2015年8月至9月，刘军英先后四次采取现金和转账的方式从昌源公司处提取水泥款215，400.00元。北方水泥公司、刘军英已供应原告水泥152，695.00元。2015年10月1日，刘军英给原告出具欠据一张，承诺欠款62，705.00元于2016年2月1日归还，如逾期未还，从2015年10月1日起按月利率2.5分计息。此后，北方水泥公司、刘军英仍未返还。

一审法院认定事实：2015年8月至9月期间，昌源公司因承建密山市南水厂工程需要，向刘军英购买水泥，先后以现金和转账的形式预付给刘军英水泥款215，400.00元。刘军英于8月14日开始向昌源公司供应水泥152，695.00元，尚欠62，705.00元水泥未供应，款项也未返还。2015年10月1日，刘军英给昌源公司出具欠据一份，承诺于2016年2月1日前归还剩余水泥款62，705.00元，如不还款，从2015年10月1日起按月息2.5分计算利息。此后，刘军英仍未返还上述款项。

经查，中国人民银行2015年10月24日发布的一至三年期贷款基准利率为4.75%，罚息利率为在贷款利率水平上加收30%－50%。

一审法院认为，昌源公司为购买水泥向刘军英预付水泥款，刘军英以个人名义给昌源公司出具收据并供应水泥，昌源公司与刘军英之间已建立买卖合同关系，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规，为有效合同。刘军英未履行返还水泥预付款义务，应当承担违约责任，昌源公司要求刘军英返还水泥预付款62，705.00元的诉讼请求，予以支持。昌源公司关于要求刘军英给付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，应当根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第三款计算，即以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息标准计算，即一审法院对昌源公司要求刘军英给付6，702.00元[62，705.00?（4.75%+2.375%）?12?18月（2015年10月1日至2017年4月1日）]违约金予以支持，超过部分不予支持。关于刘军英是否代表北方水泥公司销售水泥的问题，首先，昌源公司多次向刘军英个人账户转账和刘军英以其个人名义出具收据、承诺返款的行为，足以证明刘军英在买卖水泥过程中的主体责任；其次，昌源公司未能就其与北方水泥公司之间存在买卖合同关系的主张提供相关证据，因此，昌源公司要求北方水泥公司返还水泥预付款及给付逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，缺席判决：一、刘军英于本判决生效后十日内返还黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司水泥预付款62，705.00元、给付逾期付款违约金6，702.00元，共计69，407.00元；二、驳回黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司对黑龙江省牡丹江农垦北方水泥有限公司的诉讼请求；三、驳回黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人昌源公司与被上诉人北方水泥公司是否存在买卖合同关系。

1.关于北方水泥公司应否承担返还水泥款义务。昌源公司自认与刘军英口头商谈购买水泥事项，没有向北方水泥公司核实刘军英的业务员身份。案涉水泥款打入刘军英个人账户而非北方水泥公司账户，且刘军英以个人身份向昌源公司出具欠据。可以认定昌源公司与刘军英之间成立水泥买卖合同关系。上诉人未提供证据证明刘军英为北方水泥公司的工作人员，一审判决北方水泥公司不承担返还水泥款义务并无不当。

2.关于违约金问题。2015年10月1日刘军英给昌源公司出具的欠据中约定如不还款，按月息2.5分计算利息，计息时间从2015年10月1日起计算。逾期付款违约金应适用约定即当事人意思自治优先原则，有约定的从约定，且被上诉人也未提出违约金调整，故一审法院不应主动依职权调整。因此刘军英应按约定给付昌源公司违约金28217.25元?62，705.00?2.5%?18月（2015年10月1日至2017年4月1日）?。

综上所述，昌源公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，缺席判决如下：

一、撤销黑龙江省红兴隆人民法院（原黑龙江省牡丹江农垦法院）（2017）黑8108民初910号民事判决；

二、刘军英于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司水泥款62.705.00元，给付逾期付款违约金28217.25元，共计90，922.25元。

三、驳回黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2，073.00元、（黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司预交），由黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司负担489.00元，由刘军英负担1，576.00元，公告费820.00元，由刘军英负担。二审案件受理费2，073.00元，公告费700.00元（黑龙江省昌源建筑安装工程有限公司预交）,由刘军英负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卜洪元

审判员　　董力源

审判员　　张　继

二〇一九年七月十一日

书记员　　罗　娜