武汉建工第一建筑有限公司、绥化市晟翔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑12民终395号

上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司。

法定代表人：陈永联，职务董事长。

委托诉讼代理人：李多多，黑龙江天辅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：绥化市晟翔建筑工程有限公司。

委托诉讼代理人：崔宝华，黑龙江三星律师事务所律师。

上诉人武汉建工第一建筑有限公司因与被上诉人绥化市晟翔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服北林区人民法院（2016）黑1202民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李多多、被上诉人的委托诉讼代理人崔宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武汉建工第一建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决，并改判支持上诉人诉请。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。被上诉人系没有施工资质的转包施工人，应依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，确定施工合同无效及做出相应处理。一审仅以招投标合同未经发包人同意，认定上诉人与被上诉人签订的施工协议书无效，是片面且错误的认定；一审认定已经验收合格没有必要且有效的证据支持；被上诉人属于不具有发包人要求的施工资质的实际施工人，应依法定“收缴当事人非法所得”处理，不应保护非法利益；被上诉人有义务为上诉人出具关于实际发生的付款收据及对应税金的核对工作；上诉人并未取得案涉工程的结算文件，被上诉人提交的“基本建设工程预结算审核定案表”、“项目结算单”是被上诉人单方制作，不能以此认定为上诉人与发包人结算的依据，也不能替代被上诉人履行与上诉人之间的结算义务；上诉人被迫将案涉工程转包给被上诉人，没有任何利润。根据公平原则，上诉人为该工程所发生的人员、差旅、证件使用、资金占用等费用，应在该工程结算款中扣除；上诉人与被上诉人之间未完成结算，并未发生付款义务。被上诉人举示的证据可以证明是在持续交涉过程中，对此负有义务及过错的是被上诉人。因本案施工协议无效，不应存在迟延给付利息问题。

被上诉人绥化市晟翔建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

绥化市晟翔建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1,609,449.18元；2.判令被告给付迟延给付期间利息损失至判决生效时止（按同期人民银行贷款基准利率计算）；3.判令被告承担诉讼费、保全费及实际支出费。

一审法院认定事实：2013年8月1日中国储备粮管理总公司黑龙江分公司发布该公司下属直属库建设罩棚项目（第一批：中央投资部分）招标公告，招标公告将中储粮黑龙江分公司各直属库的简易罩棚建设项目划分为30个标段，绥化营港库为第30标段，公告要求参加投标人需要具备建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包二级及钢结构工程专业承包一级资质，投标人拟派项目经理需要具备建筑工程专业一级注册建造师职业资格和有效地安全生产考核合格证书，拟派建造师2010年1月1日以建造师身份至少负责过一项类似工程施工……。2013年9月3日，黑龙江省招标公司发出中标通知书，第三十标段（绥化营港库）由被告武汉建工一公司中标，中标金额为7,641,795.38元。2013年9月27日，被告武汉建工一公司与发包人中储粮营口储运有限责任公司签订“黑龙江中储粮营口储运有限责任公司绥化营港物流有限公司简易罩棚项目（第一批：中央投资部分）建设工程施工合同”一份，该合同第二部分通用条款第1.7条约定“权益转让。除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得将合同义务全部或部分转移给第三人”。2014年1月20日，被告与原告绥化晟翔建筑公司签订土建、水电部分施工“协议书”一份，与案外人济宁恒通钢结构网架有限公司绥化分公司签订钢结构施工“协议书”一份，与原告签订的“协议书”约定：“发包人：武汉建工第一建筑有限公司中储粮绥化库简易罩棚项目部（以下简称甲方）。承包人：绥化市晟翔建筑工程有限公司（以下简称乙方）。经甲乙双方协商，乙方对甲方所属的中央储备粮绥化直属库简易罩棚项目工程进行内部包工包料承包”。“一、……2、工程建筑面积：8856平方米。3、工程承包价款：土建、水电部分：276.65元/平方米，总价2,450,000.00元，以上价格不含税，含一切材料、人工风险。4、图纸范围外，现场变更增加的工程量，由甲方负责与业主协调签证，所签证变更的工程量金额，乙方向甲方上缴2%的利润，乙方承担税金，其余利润为乙方所有。现场变更减少的工程量，根据最终的审计从总价中进行扣减”。“四、工程款支付方式与时间。1、支付方式：按业主拨款同比例支付。有问题双方协商解决。2、支付时间：业主拨款到甲方账户前3日，先由甲方按业主拨款的同等额度垫付给甲方。”“六其他约定（2）乙方负责所有资料、验收，与甲方，业主，监理方日常工作对接等事项，并按照项目业主、监理及投标文件的工作要求执行。（5）其它：此合同乙方不提供发票。”合同签订后，原告进入现场施工。后因工程变更设计，增加工程价款1,835,070.66元。工程完工后，2014年7月30日，工程发包人中储粮营口储运有限责任公司形成一份会议纪要，证实被告武汉建工一公司中标的绥化营港物流有限公司简易罩棚项目工程于2013年10月2日开工至2014年7月20日完工，2014年7月30日经竣工验收，达到验收要求，同意验收。2014年12月29日中储粮营口储运有限责任公司、武汉建工第一建筑有限公司、黑龙江省华天工程造价咨询有限公司共同签订了一份“基本建设工程预（结）算审核定案表”。

在被告与发包人中储粮营口储运有限责任公司签订“黑龙江中储粮营口储运有限责任公司绥化营港物流有限公司简易罩棚项目（第一批：中央投资部分）建设工程施工合同”后，中储粮营口储运有限责任公司向被告分四次支付工程款，其中1、2013年10月22日支付1,910,448.85元；2、2014年6月4日支付2,160,000.00元；3、2014年10月14日支付1,650,000.00元；4、2015年9月25日支付2,659,225.68元。以上合计工程款8,379,674.53元。其中上表所列通风工程247,767.66元及质量保证金454,075.00元没有支付，余款已经向被告支付完毕。被告向案外人武汉市绿岩商贸有限公司支付1,752,120.00元，向原告直接支付2，100,000,00元，向济宁恒通钢结构网架有限公司绥化分公司向支付2，300，000.00元，共支出6,152,120.00元，被告处存有工程款2,227,554.53元（含税费）。武汉市绿岩商贸有限公司收到1,752,120.00元后向原告支付400,000.00元，向济宁恒通钢结构网架有限公司绥化分公司1，000,000.00元，应尚存工程款352,120.00元。原告实际收到2,500,000.00元。（即2013年10月25日原告收到武汉市绿岩商贸有限公司代被告支付工程款400,000.00元，2014年3月20日被告支付1，000,000.00元，2014年10月15日支付400，000.00元；2015年9月30日支付700，000.00元）。

2015年10月25日原告制作向被告递交“中储粮绥化营港简易罩棚项目结算单”一份。

原告要求被告再支付工程款1,609,449，18元。被告不认可，也制作并向原告递交了“中储粮绥化简易罩棚工程结算表（土建部分）”一份。被告要求在工程款中扣除“公司管理费43,511.21元”、“资金使用费76,783.80元”、“证件使用费19,016.79元”、“项目经理补助22,523、25元”、“差旅费18,320.61元”、“保修金232,437.81元”不予认可，认为上述费用金额共计412,593.17元由原告负担。双方协商未果，原告诉至法院，要求：1、判令被告支付工程款1,609,449.18元；2、判令被告给付迟延给付期间利息损失至判决生效时止（按同期人民银行贷款基准利率计算）；3、判令被告承担诉讼费、保全费及实际支出费。审理中，被告提出该工程不允许发生转包、分包，原、被告签订的协议无效，对违法收益应当予以收缴。同时向法院说明该工程没有验收，因为验收工作会议纪要项目经理“胡汉明”的签名不是本人所签，并提供了胡汉明本人的劳动合同上的签名予以对比，同时称工程没有结算，被告还提出应予扣减的部分资金都是在工程施工过程中原告应承担的费用。

一审法院认为，此案系建筑工程施工合同纠纷案件。本案争议的焦点问题是：一、原告绥化晟翔建筑公司与被告武汉建工一公司签订的“协议书”的效力问题。被告武汉建工一公司通过招投标的方式于2013年9月27日与发包人中储粮营口储运有限责任公司签订“黑龙江中储粮营口储运有限责任公司绥化营港物流有限公司简易罩棚项目（第一批：中央投资部分）建设工程施工合同”一份，该合同第二部分通用条款第1.7条约定“权益转让。除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得将合同义务全部或部分转移给第三人”。2014年1月20日，被告与原告签订土建、水电部分施工“协议书”一份，将该工程的土建部分“分包”给原告，因该协议书未经发包人同意，故该协议无效。二、该工程是否经验收合格的问题。该工程已经交付使用是事实，协议中第六条第（2）项约定，乙方（原告）负责所有资料、验收，与甲方、业主、监理方日常工作对接等事项……。审理中，原告向本院提供了发包方关于该工程于2014年7月30日经验收合格的会议纪要，且有本院询问发包方工程负责人崔俊桥的证人证言证实，被告提出会议纪要“项目经理胡汉明”的签字并不是胡汉明本人所签，以此否认该工程已经验收合格的事实，但该工程已经发包方和监理方验收认可并交付使用，即使验收工作在程序上存在瑕疵，那也是被告怠于行使权力和履行义务所致，且工程款除保证金和通风工程款未支付给被告以外，其余工程款均已支付完毕，故本院对该工程已经验收合格的事实予以认定。三、被告应否向原告支付工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告应向原告支付剩余的工程款。被告提出应按该解释第四条“承包人非法转包、非法分包建设工程合同或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定处理。该规定不适用于原告，故被告的主张不成立。通过对原告向被告递交的““中储粮绥化营港简易罩棚项目结算单”和被告向原告递交的“中储粮绥化简易罩棚工程结算表（土建部分）”进行对比可以看出，双方对被告应向原告支付的“土建部分2,397,910.41元”、“土建签证部分1,700,015.50元”、“垫付税金106,554.14元”及被告已支付“工程款2,500,000元”、还应扣除“签证部分营业税61,030.56元”、“签证部分管理费34,000.31元”的事实是没有异议的，由此被告在庭审时所主张的已付工程款属实是2，500，000.00元的事实待定、“垫付税金106,554.14元”应由原告负担、被告向原告递交的“中储粮绥化简易罩棚工程结算表（土建部分）”是错误的等主张是不成立的。四、关于被告要求扣除“公司管理费43,511.21元”、“资金使用费76,783.80元”、“证件使用费19,016.79元”、“项目经理补助22,523.25元”、“差旅费18,320.61元”、“保修金232,437.81元”等主张是否成立的问题。上述费用在被告的实际履行合同过程中可能发生，但在原被告签订的“协议书”中并没有约定由被告负担上述费用，被告也没有提供应由原告负担上述费用的证据和法律规定，故被告的主张，本院不予支持。五、关于被告主张在工程招投标和施工过程中向案外人武汉市绿岩商贸有限公司支付1,752,120.00元，该款应在原告和济宁钢结构网架有限公司绥化分公司的工程款中予以扣减的问题，该款系被告与绿岩公司之间的权利义务关系，且发生原、被告在签订协议书之前，原被告对此没有约定，对已经支付给原告且原告无异议的，本院予以认定，原告不认可的，本院不予认定，故没有支付的不应在向原告应支付的工程款中予以扣除。故被告应向原告支付土建部分工程款2,397,910.41元、土建签证增加部分工程款1,700,015.50元、垫付税金款106，554.14元，合计4，204，480.05元，扣除被告支付的2，500，000.00元、签证部分营业税61，030.56元、签证部分管理费34,000.31元，还应欠原告1,609，449.18元未支付。六、被告是否应向原告支付迟延给付期间的利息问题。原、被告在协议中约定了工程款支付方式和时间，工程交付后，被告于2015年9月25日收到中储粮营口储运有限公司给付的工程款2,659,225.68元后，应向原告支付的工程款已经全部到账，但被告在2015年9月30日支付700,000.00元后，余款1,609，449.18元不再支付，经原告索要未果，诉至法院，要求被告给付迟延给付的利息，被告应自2015年9月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。故依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释》第二条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：被告武汉建工第一建筑有限公司向原告绥化市晟翔建筑工程有限公司给付工程款1,609，449.18元及利息（自2015年9月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。此款被告于本判决生效后十日内一次性给付原告。案件受理费19285元，保全费5000元，由被告武汉建工第一建筑有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人虽称被上诉人没有施工资质、工程未竣工验收合格并要求收缴非法所得，但因未能举证证明其事实主张，故依照上述司法解释的规定，上诉人应承担不利后果。上诉人未经发包人同意擅自转包涉诉工程的行为违反法律规定，原审判决认定双方当事人签订的合同无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方当事人签订的协议书中对人员差旅、证件使用、资金占用等费用的负担问题并没有进行约定，故上诉人提出上述费用应在工程结算款中扣除的主张缺乏事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照上述司法解释的规定，原审法院判决按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算付款利息符合法律规定，上诉人的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于对工程价款是否进行结算问题，上诉人就工程款预（结）算问题已与发包人进行了共同确认，上诉人于2015年11月18日作出的中储粮绥化简易罩棚工程结算表中，对合同价款及付款金额认可，上诉人只是认为对协议中未约定的资金占用费等费用应予以审减，故其提出的双方之间未完成结算的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，武汉建工第一建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19285元，由上诉人武汉建工第一建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　敏

审判员　付振铎

审判员　杜雪红

二〇一七年五月五日

书记员　孙　月